Case 2: Wetenschappelijke tijdschriften en de daarbij horende content
Universiteiten en bibliotheken hebben wereldwijd contracten met uitgevers. Deze uitgevers maken (wetenschappelijke) tijdschriften en verzorgen de content naar de gebruikers. Het beschikbaar stellen van deze content/"titels" (d.w.z. wetenschappelijke periodieken) gebeurt alleen door de uitgever zelf, dan wel bij uitsluiting door het door hem aangewezen verkoopkanaal. In dat geval bestaat er dus geen concurrentie met betrekking tot het (kunnen) leveren van die content.
Deze pagina is onderdeel van de Visie: Aanbesteden van unieke leveringen, diensten en werken van de PIANOo-vakgroep Aanbestedingsrecht.
Als is geconstateerd dat er sprake is van een Europese aanbestedingsplicht dient de overweging gemaakt te worden of gebruik mag worden gemaakt van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking. Mogelijk kan de levering van deze tijdschriften op grond van artikel artikel 2.32 sub b Aanbestedingswet 2012 plaatsvinden door middel van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking. Er zal dan door de aanbestedende dienst moeten worden aangetoond dat er sprake is van bescherming van een intellectueel eigendomsrecht. Zie voor een nadere toelichting op deze uitzondering de toelichting bij case 1. In geval van boek- of tijdschrifttitels kan verdedigd worden dat deze boeken en tijdschriften alleen door een bepaalde uitgever geleverd kunnen worden; levering door een andere uitgever zou rechtstreeks leiden tot een inbreuk op het intellectuele eigendomsrecht van de uitgever. Het is de aanbestedende dienst die dit moet bewijzen. Nadere jurisprudentie ontbreekt op dit punt echter, zodat niet met zekerheid te zeggen valt of dit een houdbaar standpunt is.
Advies
Universiteiten en bibliotheken hebben geen bestaansrecht als zij gevraagde content/"titels" niet kunnen leveren en zijn daardoor genoodzaakt contracten af te sluiten met toonaangevende wetenschappelijke uitgevers. De gunning van deze opdrachten door onderhandeling, zonder voorafgaande mededeling van een aankondiging van een overheidsopdracht, is conform artikel 2.32 sub b Aanbestedingswet 2012 mogelijk toegestaan, indien uit marktoriëntatie en -consultatie zou blijken dat de bewuste titels niet door andere uitgevers worden geleverd.
Opgemerkt dient te worden dat vanuit de Europese Commissie initiatieven ontplooid worden om het gebruik van "open source publicaties" te stimuleren. Daarnaast ontbreekt vooralsnog jurisprudentie t.a.v. dit advies. De PIANOo-vakgroep Aanbestedingsrecht adviseert u daarom een gepaste afweging te maken bij toepassing van de procedure van onderhandeling zonder voorafgaande bekendmaking.