(Niet-)wezenlijke wijziging

Wijziging tijdens de looptijd van de overeenkomst

Als een overheidsopdracht tijdens de aanbesteding of tijdens de looptijd (wezenlijk) wijzigt, dan kan dat betekenen dat u de opdracht opnieuw in de markt moet zetten met inachtneming van de aanbestedingsregels. De Aanbestedingswet 2012 kent echter enkele uitzonderingen op grond waarvan u een lopende opdracht kunt wijzigen, zonder over te hoeven gaan tot een nieuwe aanbesteding. U treft deze gevallen (limitatief opgesomd) aan in de artikelen 2.163b tot en met 2.163g van de Aanbestedingswet 2012. In enkele gevallen dient u van de desbetreffende wijziging verplicht een aankondiging van een niet-wezenlijke wijziging te publiceren via TenderNed.

Wezenlijke wijziging

In de Aanbestedingswet 2012 is in de artikelen 2.163 a-g geregeld hoe wijzigingen van een lopende overeenkomst beoordeeld moeten worden. Is er sprake van een wezenlijke wijziging dan zal een nieuwe opdracht moeten worden aanbesteed.

Als wezenlijk merkt de Aanbestedingswet 2012 aan: een wijziging van de opdracht die ertoe leidt dat de opdracht materieel verschilt van de oorspronkelijke opdracht. Hiervan is in ieder geval sprake als:

• de wijziging voorziet in voorwaarden die, als zij deel van de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure hadden uitgemaakt, de toelating van andere dan de oorspronkelijk geselecteerde gegadigden of de gunning van een opdracht aan een andere inschrijver mogelijk zouden hebben gemaakt dan wel bijkomende deelnemers aan de aanbestedingsprocedure zouden hebben aangetrokken;
• wijzigingen het economisch evenwicht van de opdracht verleggen ten gunste van de opdrachtnemer op een wijze die niet is voorzien in de oorspronkelijke overheidsopdracht;
• de wijziging leidt tot een aanzienlijke verruiming van het toepassingsgebied van de overheidsopdracht;
• een nieuwe opdrachtnemer in de plaats komt van de oorspronkelijke opdrachtnemer zonder dat sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 2.163f (zie: vervanging van de opdrachtnemer hieronder).

Niet wezenlijke wijziging

Niet alle wijzigingen zijn wezenlijk. Als sprake is van een wijziging als beschreven in de artikelen 2.163b tot en met 2.163f van de Aanbestedingswet 2012 is -in ieder geval- geen sprake van een wezenlijke wijziging.

Hiervoor geldt in een aantal gevallen dat de (niet-wezenlijke) wijziging desondanks via TenderNed bekend gemaakt moet worden.

Bagatel/de minimis (niet-) wezenlijke wijziging

Indien een wijziging valt onder onderstaande bagatelbepaling is sprake van een niet-wezenlijke wijziging. U hoeft in dat geval geen nieuwe opdracht via een (Europese) aanbestedingsprocedure in de markt te zetten.

Een wijziging van een overheidsopdracht is niet-wezenlijk als het bedrag waarmee de wijziging gepaard gaat lager is dan:

• de aanbestedingsdrempel, en
• 10% van de waarde van de oorspronkelijke overheidsopdracht voor leveringen en diensten of 15% van de waarde van de oorspronkelijke overheidsopdracht voor werken, en
• de wijziging de algemene aard van de overheidsopdracht niet wijzigt.

In het geval van opeenvolgende wijzigingen van uw opdracht moet u de bovengenoemde waarde beoordelen op basis van de netto cumulatieve waarde van deze opeenvolgende wijzigingen.

De bagatelregeling bij concessieopdrachten is 10% voor zowel werken als diensten.

Wijzingen die aan bovengenoemde voorwaarden voldoen, kwalificeren als niet-wezenlijk. Deze hoeft u niet bekend te maken via TenderNed.

Herzieningsclausule in de aanbestedingsstukken

Wijziging van uw overheidsopdracht zonder het opnieuw moeten doen van een Europese aanbestedingsprocedure is ongeacht de geldelijke waarde daarvan toegestaan als de mogelijkheid tot wijziging is opgenomen in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken. Deze wijzigingen dienen dan wel opgenomen te zijn in duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige herzieningsclausules, die ten minste omschrijven:

• de omvang en de aard van de mogelijke wijzigingen of opties, en
• de voorwaarden waaronder deze kunnen worden gebruikt, en
• de algemene aard van de opdracht niet verandert.

Denk bijvoorbeeld aan een prijsindexerings-clausule of een optie om een opdracht met een jaar te verlengen.

Voornoemde wijzigingen hoeft u niet bekend te maken via TenderNed.

Noodzakelijke aanvullende werken, leveringen of diensten

U kunt uw opdracht wijzigen zonder nieuwe Europese aanbestedingsprocedure als sprake is van:

• aanvullende werken, diensten of leveringen van de oorspronkelijke opdrachtnemer, indien deze noodzakelijk zijn geworden, en
• ze niet in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken waren opgenomen, en
• een verandering van opdrachtnemer niet mogelijk is om economische of technische redenen, en de verandering tot aanzienlijk ongemak of aanzienlijke kostenstijgingen zou leiden voor u, en
• de prijs van de aanvullingen niet hoger is dan 50% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht.

Het gaat hierbij met name om gevallen waarbij u door aanvulling door een andere opdrachtnemer genoodzaakt zou zijn om materieel, werken of diensten met andere technische kenmerken aan te kopen en daarbij incompatibiliteit of buitensporige technische problemen zouden ontstaan bij het functioneren en het onderhoud van het materieel, de werken of diensten, die in het kader van de oorspronkelijke overheidsopdracht zijn aangekocht.

Indien er sprake is van meerdere opeenvolgende wijzigingen geldt deze beperking voor elke afzonderlijke wijziging. Cumulatief mogen de wijzigingen dus wel hoger zijn dan 50% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht. Het is echter niet toegestaan om dergelijke opeenvolgende wijzigingen te gebruiken om toepassing van een Europese aanbestedingsprocedure te omzeilen.

Deze wijziging moet u bekendmaken via TenderNed. Hiervoor bestaat een specifiek formulier.

Daarbij geldt dat als u ten onrechte een beroep doet op deze uitzonderingsgrond, een belanghebbende partij dertig kalenderdagen de tijd heeft om een vordering tot vernietiging in te stellen. Deze termijn bedraagt zes maanden als de wijziging niet is bekendgemaakt.

Onvoorzienbare omstandigheden

Als zich omstandigheden voordoen die u niet kon voorzien, dan kunt u uw opdracht wijzigen zonder een nieuwe Europese aanbestedingsprocedure, mits de wijziging geen verandering in de algemene aard van de opdracht betekent en de prijs van de wijziging niet hoger is dan 50% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht.

Het moet externe omstandigheden betreffen die u niet kon voorzien, ondanks uw normale zorgvuldige voorbereiding van de oorspronkelijke gunning. Indien er sprake is van meerdere opeenvolgende wijzigingen geldt de beperking van 50% voor elke afzonderlijke wijziging. Cumulatief mogen de wijzigingen dus wel hoger zijn dan 50% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht. Het is echter niet toegestaan om dergelijke opeenvolgende wijzigingen te gebruiken om toepassing van een Europese aanbestedingsprocedure te omzeilen.

U moet de wijziging(en) aan uw opdracht die voldoet(/n) aan bovengenoemde voorwaarden bekendmaken door een aankondiging hiervan op TenderNed. Hiervoor bestaat een specifiek formulier.

Ook hier geldt dat als u ten onrechte een beroep doet op deze uitzonderingsgrond, een belanghebbende partij dertig kalenderdagen de tijd heeft om een vordering tot vernietiging in te stellen. Deze termijn bedraagt zes maanden als de wijziging niet is bekendgemaakt.

Vervanging van de opdrachtnemer

De oorspronkelijke opdrachtnemer van uw opdracht kunt u in specifieke gevallen door een nieuwe opdrachtnemer vervangen zonder dat u een nieuwe Europese aanbestedingsprocedure dient te doen. De wet noemt de volgende gevallen:

• het oorspronkelijke contract voorzag in een herzieningsclausule of optie hiertoe, of
• rechtsopvolging in de positie van de oorspronkelijke opdrachtnemer ten gevolge van herstructurering, waaronder door overname, fusie, acquisitie of insolventie.

De nieuwe ondernemer dient te voldoen aan de oorspronkelijk vastgestelde geschiktheidseisen, en er mogen geen andere wezenlijke wijzigingen in de opdracht plaatsvinden Daarnaast mag deze wijziging niet gebeuren met het oogmerk u te onttrekken aan de toepassing van de wet.

Voornoemde wijzigingen hoeft u niet bekend te maken door een aankondiging hiervan op TenderNed.

Tot slot is er nog een categorie wijzigingen waar geen enkele consequentie aan verbonden is:

Dit is in het algemeen het geval indien de kernbedingen (prijs en aard van de werkzaamheden) dezelfde blijven en slechts marginale wijzigingen worden doorgevoerd. Bijvoorbeeld, het aanstellen van een andere projectleider, een andere manier van factureren, een marginale prijswijziging, enzovoort

Toepassingsgebied

De bovenstaande regels gelden alleen voor Europese aanbestedingen en (dus) niet voor overheidsopdrachten onder de drempel. De vraag of een onderdrempelige opdracht gewijzigd kan worden zonder nieuwe aanbesteding kan worden beantwoord aan de hand van de algemene aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen.

Als met de wijziging van een onderdrempelige opdracht de waarde van de opdracht boven de Europese drempel komt, betekent dit nog niet dat de opdracht Europees aanbesteed moet worden. Indien de opdracht initieel zorgvuldig was geraamd dan zal hiervan in beginsel geen sprake zijn.

Wijzigingen tijdens de aanbestedingsprocedure

Een wijziging is in ieder geval wezenlijk als daardoor de kring van potentiële gegadigden of potentiële inschrijvers verandert. Dit is aan de orde als verwacht mag worden dat door de wijzigingen andere bedrijven dan de oorspronkelijke inschrijvers zouden hebben ingeschreven of andere gegadigden een verzoek tot deelneming zouden hebben gedaan, of dit nog zullen doen. Zaken als geschiktheidseisen, selectiecriteria en gunningscriteria mag de aanbestedende dienst niet meer aanpassen zonder een nieuwe termijn te bieden dan wel de procedure af te breken en een gewijzigde opdracht aan te besteden.

Bij wezenlijke wijzigingen van uw opdracht voor de uiterste termijn van inschrijving of de uiterste termijn van indiening van het verzoek tot deelneming dient u ofwel een nieuwe termijn te stellen of de procedure af te breken en een gewijzigde opdracht in de markt te zetten. U kunt rectificeren via het standaardformulier 'Kennisgeving van veranderingen of aanvullende informatie' in TenderNed. Hiermee geeft u (potentiële) inschrijvers de mogelijkheid hun inschrijving te wijzigen of om alsnog een (reële) inschrijving te doen. Na de uiterste termijn van indiening leidt een wezenlijke wijziging in beginsel tot een nieuwe aanbesteding. Rectificeren is niet meer mogelijk en u dient de aanbesteding opnieuw aan te kondigen met inachtneming van de voorgeschreven termijnen.

Advies

PIANOo adviseert u bij het voorbereiden van uw opdracht te anticiperen op mogelijke wijzigingen van een door u aan te besteden overheidsopdracht. Daarbij is het wel van belang dat datgene wat aanbesteed wordt, voldoende bepaalbaar is.

Het is daarnaast verstandig om in de bij de aanbestedingsstukken te voegen conceptovereenkomst bepalingen op te nemen over (onvoorzien) meerwerk, prijsindexatie en vervanging van opdrachtnemer.