Rechtsbescherming

In de Aanbestedingswet 2012 is evenwicht gezocht tussen de belangen van u als aanbestedende dienst voor wie voortgang van een aanbesteding erg belangrijk is en de belangen van andere bij een aanbesteding betrokken partijen zoals (potentiële) inschrijvers of gegadigden voor wie de mogelijkheid open moet staan de besluiten van een aanbestedende dienst door een onafhankelijke instantie te laten toetsen.

Op deze pagina:
Voorstellen maatregelen rechtsbescherming
Huidige rechtsbescherming tijdens de aanbestedingsprocedure
Rechtsbescherming na het sluiten van een overeenkomst
Andere vormen van Rechtsbescherming
Andere vormen van toezicht

Voorstellen maatregelen rechtsbescherming

Het ministerie van Economische Zaken (EZ) wil met verschillende maatregelen de rechtsbescherming bij aanbesteden voor ondernemers verbeteren. De uitwerking van het voorgestelde maatregelenpakket voor verbeterde rechtsbescherming bij aanbesteden gaat onder meer in op:

• Voorbereiding en uitvoering aanbestedingsprocedure
  Meer invloed van ondernemers op de voorbereiding en uitvoering van de aanbesteding. Via het vervolgprogramma Beter aanbesteden wordt ingezet op het voorkomen van klachten door een verbetering van de dialoog met de ondernemer. De extreme toepassing van rechtsverwerkingsclausules (Grossmann) wordt ingeperkt. Hiertoe zijn voorschriften in de Gids proportionaliteit opgenomen.
• Klachtenregeling en gang naar de rechter
  Er ligt een voorstel tot een verplichte klachtenregeling bij aanbestedende diensten. Een ondernemer krijgt de mogelijkheid ook een klacht in te dienen over het ontwerp  van de aanbesteding, waarbij een opschortende werking gaat gelden. Het advies Klachtafhandeling bij Aanbesteden is vervangen door de Handreiking Klachtafhandeling bij aanbesteden.
  Verder is voorgesteld de wettelijke opschortende termijn van 20 dagen bij van de gunningsbeslissing bij Europese aanbestedingen gedurende de klachtafhandeling door de aanbestedende dienst op te schorten, de motivering van selectie- en gunningsbeslissingen aan te scherpen en de gronden voor vernietiging van de overeenkomst te verruimen.
• Verruiming hoger beroep
  Voorgesteld is de toegang voor ondernemers tot de voorzieningenrechter te bevorderen en de mogelijkheden voor ondernemers om in hoger beroep te gaan te verruimen. Ingezet wordt om de Aanbestedingswet 2012 zodanig aan te passen dat het in hoger beroep mogelijk wordt een eenmaal gesloten overeenkomst te vernietigen. Dit betekent dat de vernietigingsgronden uit artikel 4.15 van de Aanbestedingswet 2012 verruimd worden.  
• Werking Commissie van Aanbestedingsexperts
  Er wordt ingezet op snellere advisering door de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvAE). Tevens wordt gewerkt aan het voorstel een aanbestedingsprocedure van rechtswege met 14 dagen op te schorten op het moment dat de CvAE een ontwerpklacht in behandeling neemt.
• Verantwoording en monitoring
  Er komt een jaarlijkse monitoring en verantwoording over klachtafhandeling en een vervolg-evaluatie van het stelsel van rechtsbescherming bij aanbesteden.

De internetconsultatie van de maatregelen rechtsbescherming liep van juli tot en september 2023.

Huidige rechtsbescherming tijdens aanbestedingsprocedure

Als een bij een (Europese) aanbesteding betrokken ondernemer het niet eens is met het verloop van de aanbesteding, met inhoudelijke aspecten ervan of zijn afwijzing in de aanbesteding, kan hij een rechtszaak aanspannen tegen de aanbestedende dienst die de aanbesteding organiseert.

Civiele rechter

Voor geschillen in aanbestedingen is in eerste instantie de civiele rechter bevoegd. Besluiten in een aanbesteding worden gezien als besluiten ter voorbereiding op het sluiten van een overeenkomst tussen civiele partijen en daarvoor geldt privaatrecht. Een benadeelde betrokken partij kan een rechtszaak aanspannen als hij vindt dat u door uw besluiten in een aanbesteding onrechtmatig tegen hem handelt.

Dat de civiele rechter bevoegd is betekent niet dat het publieke recht niet meer op uw handelen van toepassing is. Privaatrechtelijk optreden mag namelijk niet in strijd zijn met (on)geschreven regels van publiekrecht. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn van toepassing op bestuursorganen die krachtens publiekrecht zijn ingesteld.

Soms is de bestuursrechter bevoegd, als een aanbesteding wordt gehouden ter voorbereiding van een publiekrechtelijke rechtshandeling. Een voorbeeld daarvan is als een aanbesteding wordt gehouden met het oog op een concessieverlening in het kader van de Wet personenvervoer 2000.

Daarnaast kunt u ervoor kiezen om in de aanbestedingsstukken te bepalen dat een arbitrage-instantie zoals de Raad van Arbitrage bevoegd is om van aanbestedingsgeschillen kennis te nemen.

Kort geding

Omdat het van belang is dat er snel uitsluitsel komt, moet een inschrijver of gegadigde een kort geding aanspannen. De termijnen voor deze procedure zijn kort, om zo de voortgang van een aanbesteding niet (te veel) te belemmeren.

De kortgedingrechter, de voorzieningenrechter kan, afhankelijk van de fase waarin een aanbesteding zich bevindt, onder meer de volgende voorlopige voorzieningen treffen:

• bevel tot staken van de aanbestedingsprocedure;
• bevel tot (her)aanbesteding;
• bevel tot toelating tot de aanbesteding;
• bevel tot gunning aan de eiser;
• verbod tot gunning aan een ander dan de eiser;
• verbod van gunning aan een derde.

En in het geval er al een overeenkomst is gesloten:

• verbod om uitvoering te geven aan de overeenkomst;
• gebod om de overeenkomst op te schorten;
• voorschot op schadevergoeding;
• gebod om de overeenkomst op te zeggen of te beëindigen.

Uitwerking voorgestelde maatregelen rechtsbescherming

Uit onderzoek volgt dat ondernemers een informatieachterstand ervaren ten opzichte van aanbestedende diensten bij procedures voor de voorzieningenrechter. De wens is daarom om meer balans te brengen in de informatievoorziening in kort geding. Als een van de maatregelen rechtsbescherming bij aanbesteden wordt nu onderzocht of het mogelijk is om de schriftelijke uitwisseling van stukken voorafgaand aan een zitting bij de voorzieningenrechter te bevorderen.

Hoger beroep na kort geding

De partijen bij het kort geding kunnen, als zij het niet eens zijn met de uitspraak, in hoger beroep bij het gerechtshof. Zo kan nog eens inhoudelijk naar de zaak worden gekeken.

Als de uitspraak in eerste instantie in het nadeel uitvalt van de klagende inschrijver, dan is het voor u wel al mogelijk een overeenkomst te sluiten met de winnende inschrijver. Deze overeenkomst is, als de klagende inschrijver of gegadigde in hoger beroep in het gelijk wordt gesteld, slechts in een zeer beperkt aantal gevallen aantastbaar.

Zie jurisprudentieoverzicht - Beslissingen selectie en gunning: Eenmaal gesloten overeenkomsten

Als een aanbestedende dienst in hoger beroep in het ongelijk wordt gesteld en als er het risico bestaat dat de gesloten overeenkomst in een bodemprocedure door de rechter wordt vernietigd, dan heeft dit mogelijk ook tot gevolg dat de aanbestedende dienst schadeplichtig is naar de contractpartij van de vernietigde overeenkomst.

Waar de termijnen voor de behandeling van de zaak in kort geding kort zijn, verloopt het hoger beroep volgens een normaal tempo tenzij er een spoedappel wordt ingesteld. De termijnen bij een turbo-appel zijn nog korter.

Een uitspraak in kort geding, ook in hoger beroep, heeft het karakter van een voorlopige voorziening. Dit betekent dat er nog een bodemprocedure aangespannen kan worden.

Uitwerking voorgestelde maatregelen rechtsbescherming

Voorgesteld is de toegang voor ondernemers tot de voorzieningenrechter te bevorderen en de mogelijkheden voor ondernemers om in hoger beroep te gaan te verruimen. Ingezet wordt om de Aanbestedingswet 2012 zodanig aan te passen dat het in hoger beroep mogelijk wordt een eenmaal gesloten overeenkomst te vernietigen. Dit betekent dat de vernietigingsgronden uit artikel 4.15 van de Aanbestedingswet 2012 verruimd worden. Aan de exacte uitwerking van deze maatregel in de wet wordt nog gewerkt.

Gunningsvoornemen in Europese aanbesteding

Het moment dat u in een aanbesteding een keuze maakt voor een inschrijver is tegelijkertijd het moment dat aan andere inschrijvers niet gegund wordt.

De aanbestedingswet 2012 schrijft voor dat u alvorens tot gunning en contractering over te gaan, een opschortende termijn van 20 kalenderdagen in acht moet nemen. Zo is er de gelegenheid voor afgewezen inschrijvers om het  voornemen tot gunning door de rechter in kort geding aan te vechten, mits zij het niet eens zijn met de uitkomst. .

Dit betekent niet dat na verloop van deze termijn de beslissing niet meer aanvechtbaar is voor de rechter. Er is geen sprake van een vervaltermijn tenzij in het bestek en de afwijzingsbrief expliciet wordt aangegeven dat inschrijvers binnen deze termijn een procedure aanhangig moeten maken over de gunningsbeslissing. Daarna kan een afgewezen inschrijver de gunningsbeslissing alleen nog aanvechten onder omstandigheden op grond waarvan een beroep op het fatale karakter van de opschortende termijn redelijkerwijs onaanvaardbaar zou zijn. Nadat de opschortende-termijn ongebruikt is verstreken, staat de gunningsbeslissing vast. De rechtsvraag die hierna nog kan opkomen is of de overeenkomst moet worden vernietigd.

Uitwerking voorgestelde maatregelen rechtsbescherming

Voorgesteld is om bij een klacht over de selectie- en gunningsbeslissing de wettelijke opschortende termijn van 20 dagen bij Europese aanbestedingen tijdens de klachtafhandeling op te schorten. Aan de exacte uitwerking van deze maatregel in de wet wordt nog gewerkt.

Rechtsbescherming na sluiten overeenkomst

Belanghebbende betrokkenen kunnen een bodemprocedure aanspannen als zij een in strijd met de aanbestedingsregelgeving gesloten overeenkomst door de rechter willen laten vernietigen of om schadevergoeding te eisen.

Vernietiging

Vernietiging van een Europees aanbestede overeenkomst is mogelijk als:

• de overeenkomst in strijd met de Aanbestedingswet 2012 zonder voorafgaande aankondiging van de opdracht in het Europese Publicatieblad (onderhands) is gesloten;
• de opschortende termijn van 20 dagen niet (goed) is toegepast voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst;
• een nadere overeenkomst is gesloten op basis van een raamovereenkomst waarbij voor de nadere overeenkomst geen opschortende termijn is gehanteerd én, in strijd met de voorwaarden uit de raamovereenkomst, de nadere overeenkomst is gesloten zonder een (geldige) minicompetitie te houden.

De algemene termijn waarbinnen vernietiging moet worden geëist is 6 maanden na de dag waarop de overeenkomst is gesloten. Deze termijn kan teruggebracht worden tot 30 kalenderdagen als:

• de aankondiging van de gegunde opdracht binnen 30 dagen na de gunning van de overheidsopdracht of de sluiting van de raamovereenkomst via TenderNed in het Europese Publicatieblad is gepubliceerd, of:
• de aanbestedende dienst de gegadigden en inschrijvers heeft geïnformeerd over het sluiten van de overeenkomst en daarbij expliciet de relevante redenen voor de gunningsbeslissing heeft opgenomen.

Vernietiging heeft terugwerkende kracht, wat betekent dat de wederzijds verrichte prestaties ongedaan moeten worden gemaakt. Als dit niet mogelijk is, bijvoorbeeld als er diensten zijn verricht die niet meer terug te draaien zijn, moet de waarde van de verrichte prestatie worden vergoed.

Uitwerking voorgestelde maatregelen rechtsbescherming

Voorgesteld is om aan artikel 4.15 van de Aanbestedingswet 2012 een vierde vernietigingsgrond toe te voegen. Deze moet de mogelijkheid bieden om een reeds gesloten overeenkomst bij grove schendingen van de regels van de Aanbestedingswet te vernietigen. Nog niet duidelijk is wat onder ‘grove schendingen’ wordt verstaan. Aan de exacte uitwerking van deze maatregel in de wet wordt nog gewerkt.

Vrijwillige transparantie door voorafgaande aankondiging van gunning

Als u van mening bent dat dat de gunning van een opdracht zonder voorafgaande bekendmaking is toegestaan – bijvoorbeeld als u in een bepaald geval ervan uitgaat dat het mogelijk is om een onderhandelingsprocedure zonder (voorafgaande) aankondiging te voeren- kunt u ervoor kiezen uw voornemen tot het sluiten van een overeenkomst te publiceren via TenderNed in het Publicatieblad van de Europese Commissie. U moet dan motiveren waarom het gerechtvaardigd is de opdracht zonder voorafgaande bekendmaking te gunnen. Als u vervolgens 20 dagen wacht met het sluiten van een overeenkomst, dan kan deze daarna niet meer vernietigd worden.

Schadevergoeding

Een betrokken belanghebbende kan schadevergoeding eisen van een aanbestedende dienst als hij kan aantonen dat deze door het niet (juist) naleven van de aanbestedingsregels zich onrechtmatig tegen hem heeft gedragen en hij hierdoor schade geleden heeft. Hij moet deze schade onderbouwen; het kan bestaan uit een vordering tot vergoeding van gemaakte kosten of de gederfde winst (negatief en positief contractbelang).

In het laatste geval moet een betrokken ondernemer aantonen dat de opdracht aan hem zou zijn gegund als de aanbestedende dienst de opdracht conform de geldende voorschriften zou hebben aanbesteed. Zoiets is doorgaans niet makkelijk te realiseren.

Hoger beroep na bodemprocedure

Tegen een uitspraak in een bodemprocedure kan een betrokken ondernemer hoger beroep instellen. Dat betekent dat de rechter(-s) van een gerechtshof nog eens naar de zaak kijken en uitspraak doen. Als geen beroep wordt ingesteld, dan heeft de ondernemer geen mogelijkheden meer om bij een rechterlijke instantie bezwaar te maken over schending van de aanbestedingsregels.

Andere vormen rechtsbescherming

Een ontevreden ondernemer kan er ook voor kiezen om een klacht in te dienen bij het onafhankelijke klachtenmeldpunt van een aanbestedende dienst. Dit kan hij doen tijdens een (Europese) aanbestedingsprocedure, bij de mededeling van de gunningsbeslissing maar ook na afloop van een aanbestedingsprocedure. De klachtprocedure is erop gericht een in een aanbesteding ontstaan geschil in onderling overleg op te lossen zonder de gang naar de rechter te hoeven maken.

Als een ingediende klacht niet tot een voor de klager bevredigend resultaat leidt kan hij hierover klagen bij de Commissie van Aanbestedingsexperts die een (niet bindend) advies over het bezwaar kan geven. Deze procedure voorkomt niet dat een geschil aan de rechter wordt voorgelegd. Andersom zal de Commissie van Aanbestedingsexperts een klacht niet in behandeling nemen als daarover een gerechtelijke procedure is aangespannen of als er al een uitspraak is gedaan.

Uitwerking voorgestelde maatregelen rechtsbescherming

• Er komt een verplichting tot een laagdrempelige klachtenregeling voor alle aanbestedende diensten, met een onafhankelijk klachtenloket. Zo’n klachtenloket moet specifiek worden ingericht voor de behandeling van klachten over aanbestedingen. Deze verplichting wordt opgenomen in de Aanbestedingswet 2012. Op dit moment worden de wetteksten daarvoor opgesteld door het ministerie. Vooruitlopend op de wetswijziging is de Handreiking Klachtafhandeling bij aanbesteden gepubliceerd. 
• Er wordt ingezet op snellere advisering door de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvAE). Tevens wordt gewerkt aan het voorstel een aanbestedingsprocedure van rechtswege met 14 dagen op te schorten op het moment dat de CvAE een ontwerpklacht in behandeling neemt.

Inbreukprocedure door de Europese Commissie

Als een betrokken ondernemer een klacht heeft over het niet naleven van een aanbestedende dienst van de aanbestedingsregelgeving kan hij hierover ook klagen bij de Europese Commissie. De Europese Commissie kan naar aanleiding hiervan besluiten een inbreukprocedure tegen de Nederlandse staat te beginnen.

Andere vormen toezicht

Toezicht op de wijze van aanbesteden door een aanbestedende dienst kan ook nog op andere wijze worden uitgeoefend.

Accountant in aanbestedingen

Veel aanbestedende diensten moeten bij de controle van hun jaarrekening ook verantwoording afleggen over de rechtmatigheid van hun beslissingen in het licht van de aanbestedingsregelgeving. Als het oordeel van de accountant hierover negatief is, betekent dit mogelijk dat er geen goedkeurende verklaring van een jaarrekening wordt afgegeven.

Wet open overheid (Woo)

In de Aanbestedingswet 2012 is een regeling opgenomen over de plicht bepaalde gegevens van een aanbesteding niet openbaar te maken. Een aanbestedende dienst mag geen informatie verstrekken van ondernemers als zij deze als vertrouwelijk aanmerken. Maar onder omstandigheden is het mogelijk, als een (onderdeel van een) aanbestedende dienst als bestuursorgaan wordt aangemerkt, dat informatie uit een aanbesteding wordt verkregen met een beroep op de Wet open overheid. Ook op deze manier kunnen derden toezicht houden op hoe een aanbesteding is verlopen.