Verordening buitenlandse subsidies

FSR in het kort

Onderwerp: Verordening buitenlandse subsidies (FSR) en bijbehorende Uitvoeringsverordening (uitgezonderd fusies en overnames) 
Waarom: Tegengaan verstoring EU markt door buitenlandse subsidies
Wanneer: bij overheidsopdrachten (waaronder speciale-sectoropdrachten) en concessies met een waarde vanaf 250 miljoen euro.
Start: 14 december 2022 
Toelichting: Handreiking Toepassing IIO en Verordening buitenlandse subsidies (wordt in tekst regelmatig naar verwezen)

Op deze pagina:
Inwerkingtreding 
Doelstellingen FSR 
Reikwijdte FSR 
Meldplicht buitenlandse subsidies
Combinatievorming en onderaanneming
Uitgezonderde aanbestedingsprocedures
Voorlopige toetsing
Diepgaand onderzoek
Ambtshalve onderzoek
Termijnen
Sancties 
Gevolgen voor aanbestedende diensten
Gevolgen voor ondernemingen

Inwerkingtreding FSR

De FSR is op 14 december 2022 inwerking getreden. Vanaf 12 oktober 2023 geldt de verplichting voor ondernemingen om bij deelname aan grote aanbestedingen te melden of buitenlandse subsidie is ontvangen. 

Doelstellingen FSR

Met de FSR kan de Europese Commissie (hierna: Commissie) marktverstorende buitenlandse subsidies (staatsteun) tegengaan. Het gaat om buitenlandse subsidies die derde landen verstrekken aan ondernemingen die in de EU actief zijn. Buitenlandse subsidies omvatten alle directe en indirecte financiële bijdragen die een voordeel geven aan deze ondernemingen. Deze steun kan tot gevolg hebben dat marktpartijen tegen een lagere prijs dan gebruikelijk in de markt kunnen inschrijven op aanbestedingen. Dat leidt tot oneerlijke concurrentie en (daarmee) tot een verstoring van de Europese interne markt.

Derde landen zijn alle landen die geen EU-lidstaat zijn, geen lid zijn van de Government Procurement Agreement (GPA) of geen handelsakkoord hebben met de EU.

Reikwijdte FSR

De FSR richt zich voornamelijk op grote overheidsopdrachten. Onder de reikwijdte van de FSR vallen overheidsopdrachten (waaronder speciale-sectoropdrachten) en concessies met een waarde vanaf 250 miljoen euro. 

Als een opdracht of concessie wordt opgedeeld in percelen dan is de FSR van toepassing als:

• de totale waarde van alle percelen 250 miljoen euro of meer bedraagt
• een perceel een waarde van 125 miljoen euro of meer heeft of 
• als een inschrijver zich voor meerdere percelen inschrijft die samen een waarde van 125 miljoen euro of meer hebben

Meldplicht buitenlandse subsidies

Een onderneming die deelneemt aan een grote aanbesteding met een waarde die gelijk of hoger is dan de FSR-drempel moet bij inschrijving buitenlandse subsidies melden. Hierbij wordt gebruik gemaakt van de in de Uitvoeringsverordening voorgeschreven formats. Deze formats zijn: 

• Een verklaring als over de voorbije 3 jaar minder dan 4 miljoen euro per derde land is ontvangen. De onderneming verklaart hierin dat er geen sprake is van aan te melden financiële bijdragen.
• Een aanmelding als over de voorbije 3 jaar 4 miljoen euro of meer per derde land is ontvangen. Er is sprake van aanmeldingsplichtige buitenlandse subsidies en de onderneming vermeldt alle aan te melden financiële bijdragen.

De aanbestedende dienst stuurt de aanmeldingen en verklaringen door aan de Commissie. Bij meldplichtige aanbestedingen die uit meer fasen bestaan, zoals de niet-openbare procedure, geldt dat de verklaring of aanmelding tweemaal wordt ingediend. Eenmaal bij het verzoek tot deelname en eenmaal bij de (definitieve) inschrijving.

Combinatievorming en onderaanneming

Bij combinatievorming en onderaanneming geldt een meldplicht als de totale waarde van ontvangen buitenlandse subsidies van alle combinanten, hoofd(onder)aannemers en/of hoofd(onder)leveranciers samen gelijk of groter is dan 4 miljoen euro per derde land. 

De hoofdinschrijver is verantwoordelijk voor het indienen van de aanmelding of verklaring van de combinanten en hoofd(onder)aannemers. De hoofdinschrijver is niet verantwoordelijk voor valse verklaringen van de andere deelnemers. Hoofdonderaannnemer of hoofdleverancier zijn onderaannemers of leveranciers die meer dan 20% bijdragen van de waarde van de inschrijving of die zorgdragen voor de belangrijkste elementen van de uitvoering van de opdracht. De handreiking licht toe welke specifieke regels gelden bij combinatievorming en onderaanneming. 

Uitgezonderde aanbestedingsprocedures

Sommige aanbestedingsprocedures zijn geheel of deels uitgezonderd van de FSR. 

Geheel uitgezonderd

Voor de procedures die geheel zijn uitgezonderd van de FSR, geldt geen meldplicht voor buitenlandse subsidies. Een ambtshalve onderzoek door de Commissie is ook niet mogelijk. Ook kunnen geen sancties zoals een verbod tot gunning worden opgelegd. Uitgezonderd zijn:

• aanbestedingen op grond van de Aanbestedingswet op defensie- en veiligheidsgebied (ADV)
• het aanbesteden van nadere opdrachten onder een raamovereenkomst

Deels uitgezonderd

De onderhandelingsprocedure zonder aankondiging is deels uitgezonderd van de FSR. Bij de toepassing van deze procedure vanwege dwingende spoed geldt geen meldplicht. De Commissie kan na gunning wel een ambtshalve onderzoek instellen. Bij toepassing van deze procedure omdat slechts één ondernemer geschikt is voor de opdracht, blijft de meldplicht (verklaring of aanmelding) bestaan. De Commissie voert in dat geval echter geen voorlopige toetsing of diepgaand onderzoek uit en kan de gunning van de opdracht niet verbieden. De Commissie kan na gunning wel een ambtshalve onderzoek instellen. 

Voorlopige toetsing

De Commissie voert na ontvangst van de (volledige) aanmeldingen binnen 30 werkdagen een voorlopige toetsing uit. Hierbij wordt onderzocht of de deelnemende ondernemingen aan een aanbesteding buitenlandse subsidies ontvangen die de interne markt mogelijk verstoren. Tijdens de voorlopige toetsing kan de Commissie om meer informatie vragen en binnen en buiten de EU inspecties uitvoeren. Tijdens de voorlopige toetsing:

• mag niet gegund worden aan een onderneming die een aanmelding heeft ingediend van buitenlandse subsidies. 
• mag wel gegund worden aan een inschrijver die een verklaring heeft afgegeven. 

Diepgaand onderzoek

Een diepgaand onderzoek vindt plaats als uit een voorlopige toetsing blijkt dat een onderneming mogelijk marktverstorende buitenlandse subsidies ontvangt. Het besluit tot het doen van een diepgaand onderzoek wordt gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie. Tijdens een diepgaand onderzoek:

• mag de opdracht of concessie niet worden gegund aan de onderneming waarop het onderzoek zich richt. 
• mag wel gegund worden aan een inschrijver die een verklaring heeft afgegeven.

Ook de besluiten die volgen op een diepgaand onderzoek worden gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie. De Commissie kan het volgende besluiten:

• Besluit van geen bezwaar
  De positieve effecten van de buitenlandse subsidies wegen zwaarder dan de negatieve effecten of als de voorlopige bevinden niet worden bevestigd.
• Besluit met verbintenissen
  De onderneming treft voldoende maatregelen om de marktverstoring te verhelpen.
• Besluit dat de gunning van een opdracht verbiedt.

Ambtshalve onderzoek

Een ambtshalve onderzoek kan worden gestart op eigen initiatief van de Commissie of na een ontvangen melding van een vermoeden door een aanbestedende dienst of een derde. Er zijn verschillende soorten ambtshalve onderzoeken.

Een ambtshalve onderzoek op eigen initiatief van de Commissie beperkt zich tot opdrachten die al zijn gegund en kan niet leiden tot intrekking van een besluit tot gunning of beëindiging van een reeds gegunde opdracht.

De Commissie kan ook een onderzoek starten in een aantal specifieke gevallen. In deze gevallen kan de Commissie eisen dat buitenlandse subsidie wordt aangemeld of dat een onvolledige verklaring of aanmelding wordt aangevuld. Hierna kan een voorlopige toetsing plaatsvinden en eventueel een diepgaand onderzoek. Tijdens de onderzoeken mag de opdracht niet aan de onderneming worden gegund. Het gaat om de volgende specifieke gevallen:

• bij lopende aanbestedingen onder de meldplichtdrempel, waarbij het vermoeden bestaat dat een onderneming buitenlandse subsidies heeft ontvangen in de 3 jaar vóór het verzoek tot deelname of de inschrijving.
• wanneer er na een voorlopige toetsing geen besluit is genomen, maar op basis van nieuwe informatie het vermoeden ontstaat dat een verklaring of aanmelding niet compleet was.
• Wanneer een verklaring of aanmelding niet door de aanbestedende dienst aan de Europese Commissie is toegezonden.

Termijnen

Een aanbestedende dienst kan als een verklaring of aanmelding bij een meldplichtige aanbesteding ontbreekt een termijn van 10 werkdagen geven aan een onderneming om dit gebrek te herstellen. Een aanbestedende dienst is hiertoe niet verplicht. Als een verklaring of aanmelding definitief mist, dan wordt het verzoek tot deelneming of de inschrijving onregelmatig verklaard en afgewezen. De aanbestedende dienst informeert de Commissie over die afwijzing.
Aanbestedende diensten sturen ontvangen verklaringen en aanmeldingen direct door aan de Commissie. Als de Commissie constateert dat een verklaring of aanmelding niet volledig is dan wordt een termijn van 10 werkdagen aan de onderneming verleend om de verklaring of aanmelding aan te vullen.

Aanbestedingen met één fase

Bij meldplichtige aanbestedingen die uit één fase bestaan, zoals de openbare aanbestedingsprocedure, gelden na ontvangst van een volledige aanmelding de termijnen:

• Voorlopige toetsing
  De termijn bedraagt 20 werkdagen. Deze termijn kan eenmaal met 10 werkdagen worden verlengd. 
• Diepgaand onderzoek 
  De termijn bedraagt 110 werkdagen. Deze termijn kan eenmaal met 20 werkdagen worden verlengd. 

Zodoende bedraagt de maximale totale doorlooptijd van de voorlopig toetsing en het diepgaand onderzoek samen bij aanbestedingen met één fase 160 werkdagen na ontvangst van de volledig aanmelding.

Aanbestedingen met meerdere fasen

Bij meldplichtige aanbestedingen die uit meer fasen bestaan, zoals de niet-openbare aanbestedingsprocedure, wordt tweemaal een verklaring of aanmelding ingediend. De eerste keer in de selectiefase bij het verzoek tot deelname aan de aanbesteding. In de gunningsfase wordt opnieuw een verklaring of aanmelding ingediend bij de inschrijving. Als er niets is gewijzigd dan is de verklaring of aanmelding ongewijzigd. Anders wordt bij inschrijving een bijgewerkte verklaring of aanmelding ingediend.

• Voorlopige toetsing 
  De termijn start na ontvangst van de volledige verklaringen en aanmeldingen in de selectiefase en wordt opgeschort tot de ontvangst van de volledige (bijgewerkte) verklaringen en aanmeldingen die bij inschrijving worden ingediend. Hierna geldt een termijn van 20 werkdagen om de voorlopige toetsing af te ronden.
• Diepgaand onderzoek 
  De termijn bedraagt 90 werkdagen na ontvangst van de volledige aanmelding of verklaring bij (definitieve) inschrijving.

Sancties

In de FSR zijn verschillende sancties opgenomen. De Commissie kan dwangsommen, boetes of een verbod tot gunning opleggen.

Dwangsommen en boetes

De Commissie kan onder meer dwangsommen en boetes opleggen aan ondernemingen als zij:

• niet tijdig of onjuiste informatie in een verklaring of aanmelding verstrekken
• medewerking aan onderzoek of inspectie weigeren 
• verbintenissen om marktverstorende subsidies weg te nemen niet (volledig) nakomen 
• de verplichting om de Commissie te informeren over deelname aan toekomstige aanbestedingen niet naleven
• opzettelijk of uit onachtzaamheid buitenlandse subsidies niet aanmelden
• de aanmeldingsvereisten van buitenlandse subsidies bij meldplichtige aanbestedingen omzeilen of proberen te omzeilen

De hoogte van dwangsommen kan oplopen tot 5% van de gemiddelde dagelijkse totale omzet per werkdag dat de onderneming niet voldoet. De hoogte van boetes kan in bepaalde gevallen oplopen tot maximaal 10% van de totale omzet van de betrokken onderneming in het voorafgaande boekjaar.

Verbod tot gunning

De Commissie legt een verbod tot gunning op als uit een diepgaand onderzoek blijkt dat een onderneming marktverstorende buitenlandse subsidie ontvangt en niet bereid is om maatregelen te nemen om het onterecht verkregen voordeel ongedaan te maken (verbintenissen).

Gevolgen voor aanbestedende diensten

Voor aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven zijn onder de FSR de volgende regels en aandachtspunten van toepassing:

• Bij de planning van een meldplichtige aanbesteding houd je rekening met een langere doorlooptijd.
• In de (voor)aankondiging van de aanbesteding vermeld je dat de meldplicht voor buitenlandse subsidies op de aanbesteding van toepassing is.
• In het beschrijvend document kun je de FSR-verplichtingen nader toelichten. Ook kun je de verplicht gestelde formulieren voor een verklaring of aanmelding als bijlage toevoegen of verwijzen naar de vindplaats.
• Bij meerfasige aanbestedingsprocedures moet zowel in selectie- als de gunningsfase een verklaring of aanmelding worden ingediend.
• Als een verklaring of aanmelding bij een verzoek tot deelname of inschrijving ontbreekt dan kun je een gegadigde of inschrijver een termijn van 10 werkdagen geven om alsnog een verklaring of aanmelding in te dienen.
• Wanneer een verklaring of aanmelding daarna nog steeds ontbreekt dan verklaar je de inschrijving onregelmatig en wijst deze af. Je informeert de Commissie over de afwijzing.
• Ontvangen verklaringen en aanmeldingen stuur je direct door naar de Commissie. 
• Je stuurt niet alleen de verklaringen en aanmeldingen naar de Commissie, maar ook alle inschrijvingen en kopieën van de documenten die je bij het opstellen van de aanbestedingsstukken hebt gebruikt (zoals de raming).
• Documenten kun je veilig met EU Send toesturen aan @email. 
• Vermoed je een abnormaal lage inschrijving vanwege buitenlandse subsidies maar heeft de inschrijver verklaard geen of minder dan 4 miljoen euro buitenlandse subsidie over de afgelopen 3 jaar te hebben ontvangen? Informeer dan de Commissie. De Commissie beoordeelt of sprake is van een abnormaal lage inschrijving als gevolg van buitenlandse subsidies.
• Lopende een diepgaand onderzoek mag je de opdracht of concessie niet gunnen aan de onderneming die onderwerp is van het onderzoek.
• Je informeert de Commissie direct over alle besluiten rondom aanbestedingen waarin een aanmelding buitenlandse subsidies is ontvangen.

Gevolgen voor ondernemingen

Voor ondernemingen zijn onder de FSR de volgende regels en aandachtspunten van toepassing:

• Wanneer je de afgelopen 3 jaar geen buitenlandse subsidies hebt ontvangen, dien je een verklaring in. 
• Wanneer je de afgelopen 3 jaar minder dan 4 miljoen euro aan buitenlandse subsidies hebt ontvangen, dien je een verklaring met toelichting in. 
• Wanneer je de afgelopen 3 jaar 4 miljoen euro of meer aan buitenlandse subsidies hebt ontvangen, meld je de ontvangen subsidie via het voorgeschreven aanmeldformulier.
• Bij aanbestedingsprocedures met meerdere fasen, zoals de niet-openbare procedure, meld je buitenlandse subsidies bij het verzoek tot deelneming in de selectiefase én bij (definitieve) inschrijving. Wanneer er tussentijds wijzigingen zijn, dan dien je bij inschrijving een aangepaste verklaring of een aangepast aanmeldformulier in.
• Bij niet-meldplichtige aanbestedingen kan de Commissie een onderzoek naar buitenlandse subsidies starten en u vragen informatie over buitenlandse subsidies aan te leveren.
• Je bent verplicht volledige medewerking te verlenen aan informatieonderzoeken en inspecties van de Commissie. Wanneer je dit niet doet, kan je een sanctie opgelegd worden.
• Voordat de Commissie bij een diepgaand onderzoek een besluit neemt, krijg je de gelegenheid om opmerkingen te maken. Ook heb je het recht om het dossier in te zien.