Maatwerk bij prijsstijgingen

PIANOo adviseert u om allereerst de aanbestedingsdocumenten en de betreffende contract- en de algemene (inkoop)voorwaarden te bezien. Beoordeel of de huidige afspraken evenwichtig zijn en of deze een opening bieden om in te spelen op de prijsstijgingen. Heeft u afspraken gemaakt over prijsindexatie, heeft de opdrachtnemer een verzekering afgesloten om het risico van prijsstijging af te dekken of is in de voorwaarden een risicoregeling opgenomen?  

• Bij een risicoregeling zoals bij RAW bestekken maken partijen afspraken over het periodiek verrekenen van prijswijzigingen met betrekking tot vooraf aangewezen kostensoorten die deel uitmaken van het werk. Dit maakt het mogelijk om tijdens de looptijd van de opdracht prijsstijgingen, maar ook prijsdalingen, te verrekenen.
   
• Het kan ook zijn dat u in uw aanbestedingsstukken een of meerdere herzieningsclausules heeft opgenomen op basis waarvan u onder bepaalde voorwaarden de oorspronkelijke overeenkomst kan wijzigen (zie ook artikel 2.163c Aanbestedingswet 2012).

• Als de UAV 2012 (paragraaf 47) van toepassing is verklaard op een overeenkomst van werken, dan is het mogelijk de prijzen aan te passen wanneer er sprake is van kostenverhogende omstandigheden waarmee de opdrachtnemer bij het sluiten van de overeenkomst geen rekening hoefde te houden, die niet aan hem te wijten zijn en de kosten van het werk aanzienlijk verhogen.

  Het Burgerlijk Wetboek (BW) kent een bepaling van gelijke strekking voor de aanneming van werken waarop het UAV 2012 niet van toepassing is verklaard (artikel 7:753 BW). Maar wanneer is sprake van een aanzienlijke verhoging die niet binnen het ondernemersrisico valt? De rechtspraak geeft hierover geen eenduidig beeld. De Raad van Arbitrage hanteert de vuistregel dat bij een overschrijding met 5% van de totale aanneemsom als gevolg van een prijsverhoging van bepaalde bouwkosten sprake kan zijn van een aanzienlijke verhoging van de kosten. Deze vuistregel is evenwel niet één op één op alle overheidsopdrachten van toepassing.

Jurisprudentie:
Raad van Arbitrage voor de Bouw, 72.067, 08-02-2017 
Gerechtshof 's Gravenhage (ECLI:NL:GHSGR:2012:83, 31 januari 2012)

Er kan bijvoorbeeld sprake zijn van een beroep op onvoorziene omstandigheden en/of overmacht door de opdrachtnemer.

Onvoorziene omstandigheden

Wanneer u geen afspraken heeft gemaakt over prijsstijgingen en risicoverdeling, dan kan een opdrachtnemer zich wellicht beroepen op onvoorziene omstandigheden (artikel 6:258 BW). Indien nakoming van de overeenkomst lastig, maar niet onmogelijk is, dan kan een dergelijk beroep leiden tot een wijziging of in uiterste gevallen ontbinding van de overeenkomst. De omstandigheden moeten van dien aard zijn dat u als opdrachtgever een ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten.

De rechter zal zich terughoudend opstellen bij een beroep op onvoorziene omstandigheden. Volgens de rechtspraak is een omstandigheid pas onvoorzien indien deze bij totstandkoming van de overeenkomst nog in de toekomst is gelegen en die daarin niet is verdisconteerd. Verder moet een opdrachtnemer onderbouwen wat het (financiële) nadeel is dat hij ondervindt en ook aantonen dat u als opdrachtgever onredelijk handelt door de oorspronkelijke contractuele afspraken ongewijzigd in stand te houden. De rechter toetst bij een beroep op een onvoorziene omstandigheid tussen een publieke en een private partij op andere wijze dan bij overeenkomsten met alleen private partijen. De algemene beginselen van bestuur werken door in de contractuele relaties die een publieke opdrachtgever aangaat. De rechter weegt mee of met het ongewijzigd toepassen van contractuele bedingen maatschappelijke belangen in het gedrang komen.

Overmacht

Bij een beroep op overmacht stelt de opdrachtnemer de verplichtingen uit de overeenkomst niet meer te kunnen nakomen. De opdrachtnemer kan bij een geslaagd beroep op overmacht de overeenkomst opzeggen, de contractuele verplichtingen opschorten, of de termijn voor nakoming uitstellen. Dit beroep is echter alleen kansrijk indien het gaat om het niet kunnen nakomen van de prestatie zelf, bijvoorbeeld omdat toeleveranciers geen grondstoffen meer kunnen leveren. Het gaat niet om situaties waarin de opdrachtnemer nog wel kan leveren maar dit niet meer rendabel is vanwege onvoorziene omstandigheden.

Jurisprudentie (onvoorziene omstandigheden): Hoge raad (ECLI:NL:HR:2021:1974, 24 december 2021)

Het is van belang om onderscheid te maken tussen verschillende kostenposten van een opdracht en de daaraan gekoppelde prijsstijgingen. Niet alle posten zullen op onevenredige wijze stijgen. Prijsstijgingen die binnen het normale ondernemersrisico vallen, geven niet automatisch aanleiding om een contract wegens onvoorziene omstandigheden open te breken. Indien een prijsindexatie is overeengekomen of een verzekering is afgesloten dan wordt immers periodiek een deel van het risico al verrekend. En wat heeft de opdrachtnemer zelf gedaan om het nadeel te beperken, heeft deze nieuwe afspraken gemaakt met toeleveranciers en zijn de kostenverhogende omstandigheden voldoende inzichtelijk gemaakt? Het moet bovendien gaan om uitzonderlijke situaties zoals de energiecrisis en de oorlog in Oekraïne waarbij ook nog van belang is dat deze invloed hebben op het aanbestede contract. Het ligt niet in de rede om de volledige prijsstijging voor uw rekening te nemen.

Als u als aanbestedende dienst akkoord wilt gaan met een prijsstijging, dan zult u alert moeten zijn of sprake is van een wezenlijke wijziging. Dit is bijvoorbeeld niet het geval bij onvoorziene omstandigheden waarbij de aard van de opdracht niet wijzigt en de prijsverhoging minder is dan 50% van de opdracht (2.163e juncto 2.163d lid 2 t/m 6).

Dit is wel het geval indien:

• de wijziging voorziet in voorwaarden die, als zij deel van de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure hadden uitgemaakt, de toelating van andere dan de oorspronkelijk geselecteerde gegadigden of de gunning van een opdracht aan een andere inschrijver mogelijk zouden hebben gemaakt dan wel bijkomende deelnemers aan de aanbestedingsprocedure zouden hebben aangetrokken;
• wijzigingen het economisch evenwicht van de opdracht verleggen ten gunste van de opdrachtnemer op een wijze die niet is voorzien in de oorspronkelijke overheidsopdracht;
• de wijziging leidt tot een aanzienlijke verruiming van het toepassingsgebied van de overheidsopdracht;
• een nieuwe opdrachtnemer in de plaats komt van de oorspronkelijke opdrachtnemer zonder dat sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 2.163f Aanbestedingswet 2012.

Bij prijsstijgingen zijn vooral eerste 2 bullets van belang. Indien de opdracht materieel niet wijzigt, zal niet snel sprake zijn van het tot de aanbestedingsprocedure toelaten van andere dan de oorspronkelijk geselecteerde gegadigden of de gunning van een opdracht aan een andere inschrijver. Het kan evenwel zijn dat de marktomstandigheden dusdanig zijn gewijzigd en door de prijsstijgingen toch andere marktpartijen interesse in de opdracht zouden hebben gehad. Wij adviseren u dan ook om bij de beoordeling of sprake is van een wezenlijke wijziging de omstandigheden in de markt te peilen voordat u akkoord gaat met de wijziging van de opdracht.

Wanneer het gaat om prijsstijgingen die voor iedere marktpartij gelden dan is hoogstwaarschijnlijk geen sprake van een wijziging van het economisch evenwicht. Evenwel kan het verstandig zijn te controleren of de opdrachtnemer met de prijsverhoging meer winst zal maken dan ten tijde van de gunning van de opdracht is overeenkomen. Dit vereist een open boekhouding van de opdrachtnemer en de mogelijkheid deze te controleren. Voor de interne controle is het verstandig de overwegingen om een prijsstijging goed te keuren vast te leggen.

PIANOo-vakgroep: Visie: De wezenlijke wijziging