Ongeldige en bijzondere inschrijvingen

Op deze pagina:
Ongeldige inschrijvingen
Strategische inschrijvingen
Meerdere inschrijvingen van één onderneming en met elkaar verbonden ondernemingen

Ongeldige inschrijvingen

In de aanbestedingspraktijk wordt 'ongeldige inschrijvingen' als verzamelnaam gebruikt voor onaanvaardbare, onregelmatige, niet-geschikte (of niet-passende) en niet-gedane inschrijvingen. De gevolgen voor een dergelijke kwalificatie kunnen fors verschillen per situatie (onaanvaardbaar, onregelmatig, niet geschikte of niet gedane inschrijvingen.

Onregelmatige inschrijvingen

Onregelmatige inschrijvingen zijn in ieder geval inschrijvingen:

• die niet voldoen aan de vereisten in de aanbestedingsstukken;
• die te laat zijn binnengekomen;
• waarbij aantoonbaar sprake is van ongeoorloofde afspraken of corruptie, of
• die door de aanbestedende dienst als abnormaal laag zijn beoordeeld.

Het betreffen ongeldige offertes die niet voldoen aan de voor de opdracht geldende regels. De kwalificatie onregelmatig geldt bijvoorbeeld voor inschrijvingen waarvan de prijs, in strijd met de Mededingingswet, buiten de vrije mededinging is bepaald (samenspanning). Daarnaast vallen onder deze categorie ook niet-besteksconforme en voorwaardelijke inschrijvingen.

Samenspanning tussen (niet-verbonden) ondernemingen

Als niet-verbonden ondernemingen zich voor dezelfde aanbesteding willen inschrijven en vooraf overleggen over hun inschrijving, is er sprake van onrechtmatige samenspanning (collusie, bid-rigging). Afspraken die de mededinging beperken, zijn in principe tevens in strijd met de Mededingingswet.

Dit ligt anders als het gaat om overleg tussen onderling verbonden ondernemingen (bijvoorbeeld uit één concern). Deze ondernemingen mogen afspraken maken over onderling gedrag, bijvoorbeeld wie zal inschrijven voor een aanbesteding.

Zie ook alinea: Meerdere inschrijvingen van één onderneming of verbonden ondernemingen

Manipulatieve inschrijvingen

Het manipulatief inschrijven met het oogmerk de mededinging op de markt te beperken, is niet toegestaan. Verwar dit begrip niet met strategisch inschrijven, dat is namelijk wel toegestaan. Manipulatief inschrijven moet u hard kunnen maken. Vandaar het advies om, voorafgaand aan het eventueel terzijde leggen van een inschrijving, vragen te stellen aan de inschrijver(s). U kunt de inschrijving(en) terzijde leggen als u, ook na beantwoording van uw vragen, ervan overtuigd bent dat de mededinging in het geding is of dat de inschrijver(s) de offertes niet kan (kunnen) waarmaken en bij de uitvoering zal (zullen) proberen het (ingecalculeerde) verlies terug te verdienen.

Voorwaardelijke inschrijvingen

Een inschrijver mag geen speciale voorwaarden verbinden aan zijn inschrijving. Dus geen eigen leveringsvoorwaarden of beperkingen van zijn aanbod. Immers, dit zou inschrijvingen onderling onvergelijkbaar maken. Wel mag, met name bij een EMVI (Economisch Meest Voordelige Inschrijving)-procedure, de inschrijver in zijn aanbod bepaalde condities/kwaliteiten/specificaties en dergelijke opnemen waarmee hij zijn aanbod nader beschrijft.

Onaanvaardbare inschrijvingen

Onaanvaardbare inschrijvingen zijn in ieder geval inschrijvingen:

• van inschrijvers die niet aan de gestelde geschiktheidseisen voldoen of
• waarvan de prijs het door de aanbestedende dienst begrote bedrag, vastgesteld en gedocumenteerd voor de aanvang van de aanbestedingsprocedure, overschrijdt.

De kwalificatie 'onregelmatige' of 'onaanvaardbare' inschrijving is van belang voor de te volgen procedure. Volgens de Aanbestedingswet 2012 mag een mededingingsprocedure met onderhandeling of een concurrentiegerichte dialoog worden gevolgd als u bij een (niet-)openbare procedure alleen onaanvaardbare of onregelmatige inschrijvingen heeft ontvangen. Voorwaarde is dat u de oorspronkelijke voorwaarden van de overheidsopdracht niet wezenlijk wijzigt.

Meer informatie: Ramen van een opdracht

Te hoge inschrijvingen

Te hoge inschrijvingen vallen onder de categorie onaanvaardbare inschrijvingen. Het betreft dan aanbiedingen die aanzienlijk hoger zijn dan u, na een zorgvuldige raming, redelijkerwijs mocht verwachten. De bewijslast ligt bij de aanbestedende dienst. U moet een raming kunnen overleggen, waaruit blijkt dat u zorgvuldig heeft begroot. Als alle inschrijvingen het geraamde bedrag overschrijden, dan kunt u de prijs die de markt vraagt betalen of afzien van gunning. In het laatste geval mag u de opdracht niet onder dezelfde specificaties opnieuw in de markt zetten.

Het is niet geheel duidelijk of iedere onaanvaardbare hoge inschrijving zich kwalificeert als een ongeschikte inschrijving. Een ongeschikte inschrijving is een inschrijving die niet relevant is voor de opdracht omdat zij, zonder ingrijpende wijzigingen, kennelijk niet voorziet in de in de aanbestedingsstukken omschreven behoeften en eisen van de aanbestedende dienst. Vooralsnog is onduidelijk of ‘iedere’ onaanvaardbare (hoge) inschrijving ook als ongeschikt kwalificeert, en zo niet, waar dan de scheidslijn ligt.

Wij raden daarom aan terughoudend om de kwalificatie van een onaanvaardbare hoge inschrijving als ongeschikte inschrijving, om daarna de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande aankondiging te volgen. Het volgen van een concurrentiegerichte dialoog of de mededingingsprocedure met onderhandeling hebben een minder vergaande beperking van de mededinging dan de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging. Dit mag indien u de ontvangen inschrijving(en) kwalificeert als onaanvaardbaar.

Meer informatie: Uitspraak Hof van Justitie EU 16 juni 2022

Abnormaal lage inschrijvingen

Het Aanbestedingswet 2012 (artikel 2.116) kent een specifieke procedure voor het afhandelen van abnormaal lage inschrijvingen. Een inschrijving die abnormaal laag is, mag door u worden afgewezen. U bent niet tot afwijzing verplicht. Van een 'abnormaal lage aanbieding' is sprake wanneer u als aanbestedende dienst wordt geconfronteerd met een zodanige lage inschrijving, dat u gegronde reden heeft te vrezen dat de inschrijver een fout heeft gemaakt of een irreële prijs heeft geboden om de opdracht te verkrijgen. Hierdoor kan een goede uitvoering van de opdracht in gevaar komen. Als u op deze grond een inschrijving wilt afwijzen, bent u gehouden eerst informatie in te winnen bij de inschrijver waarbij u hem in de gelegenheid moet stellen zijn lage prijs toe te lichten. Wij adviseren u indien u van plan bent te gunnen aan een partij met een lage prijs te verifiëren of de prijs waargemaakt kan worden. Indien deze niet in staat is de prijs te onderbouwen dan kunt u de inschrijving gemotiveerd afwijzen.

Een aanbestedende dienst heeft de discretionaire bevoegdheid om te bepalen of hij de inschrijving al dan niet afwijst. Dat is alleen anders indien u vast heeft gesteld dat de inschrijving abnormaal laag is omdat zij niet voldoet aan de verplichtingen op het gebied van het milieu- sociaal en arbeidsrecht. Deze kunnen volgen uit het recht van de Europese Unie, het nationale recht of uit collectieve arbeidsovereenkomsten of uit de in ander bepalingen van internationaal milieu-, sociaal en arbeidsrecht (zie bijlage X van richtlijn 2014/24/EU) In dat geval moet u de inschrijving afwijzen en is voor een belangenafweging geen ruimte.

Dossier: Aanbestedingswet 2012 (artikel 2.116)
Meer informatie: Abnormaal lage inschrijving(en)
Zie ook alinea: Strategische inschrijvingen

Niet-gedane inschrijvingen

Deze categorie heeft betrekking op inschrijvingen die u als aanbestedende dienst niet mag en kan beoordelen, omdat u deze terzijde moet leggen zonder van de inhoud kennis te nemen. Daarnaast heeft deze categorie betrekking op niet-geschikte (niet-passende) inschrijvingen.

Te late inschrijvingen

Te late inschrijvingen worden geacht niet te zijn ingediend. Hierdoor kunnen deze niet gelijk worden gesteld met onaanvaardbare inschrijving(en). U mag als aanbestedende dienst geen kennis nemen van te laat ingediende inschrijvingen. Het gebrek kan niet worden hersteld. Het gelijkheidsbeginsel vereist namelijk een strikte naleving van de voor de aanbestedingsprocedure geldende regels. Andere partijen moeten erop kunnen vertrouwen dat de aanbestedende dienst zich aan de inschrijvingstermijn houdt. U dient de te laat ontvangen inschrijving(en) ongeopend en onverwijld terug te sturen aan de inschrijver(s).

Onvolledige inschrijvingen

Bij het ontbreken van essentiële stukken komt u aan de inhoudelijke beoordeling van de inschrijving niet toe. U dient deze terzijde te leggen en onverwijld terug te sturen aan de inschrijver. Het gaat om het ontbreken van voor de beoordeling van de inschrijving essentiële documenten zoals de model-K verklaring, het plan van aanpak of de prijsopgave.

Soms is een onvolledige inschrijving echter niet zonder meer ongeldig en kunt u de inschrijver een mogelijkheid tot herstel bieden. Bijvoorbeeld als de NAW-gegevens van de inschrijver niet volledig zijn ingevuld of het uittreksel KvK ontbreekt. Onder het ARW 2012 bent u bij eenvoudig te herstellen gebreken zelfs gehouden, de betrokken ondernemers te vragen het gebrek in de inschrijving te herstellen. Soms kunt u het gebrek ook ambtshalve herstellen. Dit geldt voor het herstel van kennelijke vergissingen, waarbij de mededinging tussen partijen niet nadelig wordt beïnvloed. Als de inschrijver niet of te laat gebruikmaakt van een door u geboden herstelmogelijkheid, dan verklaart u de inschrijving ongeldig.

Meer informatie: Herstel van fouten en verduidelijken van inschrijving

Niet-geschikte (niet-passende) inschrijvingen

Volgens de Europese Commissie is sprake van een niet-geschikte inschrijving als de offerte onregelmatig en onaanvaardbaar is en geen enkel verband houdt met de opdracht. Om de kwalificatie 'niet geschikt' te krijgen, moet dus aan alle drie aspecten worden voldaan. Dit zal in de praktijk eigenlijk bijna nooit het geval zijn. In het verleden gebeurde het nogal eens dat onaanvaardbare inschrijvingen ten onrechte als niet-geschikte inschrijvingen werden aangemerkt.

De inschrijving is volstrekt ongeschikt om in uw behoefte als aanbestedende dienst te voorzien zoals deze in de offerte staat omschreven. 'Om appels vragen en peren krijgen'. Het gaat hier om ongeldige (niet-passende) aanbiedingen die feitelijk gelijk worden gesteld aan niet-gedane inschrijvingen.

Een niet-geschikte inschrijving moet worden afgewezen als een ongeldige inschrijving. Het is dus iets anders dan een inschrijving die niet (geheel) besteksconform is. Dit soort inschrijvingen zijn weliswaar ook ongeldige inschrijvingen, maar vallen onder de categorie 'onregelmatige inschrijvingen'.

De kwalificatie 'niet-geschikte inschrijving' is van belang voor de te volgen procedure. Als u bij een (niet-)openbare procedure geen of geen geschikte inschrijvingen heeft ontvangen of als er geen verzoeken om een uitnodiging tot deelneming zijn ingediend, kunt u de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking toepassen (onderhandse gunning). Voorwaarde is dat u de oorspronkelijke voorwaarden van de overheidsopdracht niet wezenlijk wijzigt en dat u, op verzoek van de Europese Commissie, een verslag van de gevolgde procedure overlegt.

Strategische inschrijvingen

Strategisch inschrijven is toegestaan. Een strategische inschrijving is niet iets negatiefs. Dit in tegenstelling tot een manipulatieve inschrijving.

Een inschrijver kan, om een marktpositie te veroveren, inschrijven met een scherpe aanbieding waarop hij geen winst of zelfs verlies maakt. Dit maakt een dergelijk ambitieuze inschrijving geen abnormaal lage aanbieding, die daarom afgewezen zou moeten worden.

Inschrijvers weten soms in een Beste Prijs-Kwaliteitsverhouding (BPKV)-gunning erg handig gebruik te maken van de scoringsmethodiek die voor de opdracht is bepaald. Zij weten bijvoorbeeld maximale punten te scoren door te schuiven met bedragen over de verschillende posten. Het kan zijn dat door handig inschrijven niet de beste aanbieding wint. Maar dat is dan het gevolg van een door de opdrachtgever ongelukkig opgestelde scoringsmethodiek. U mag dit dus niet alsnog corrigeren door een ongewenste inschrijving terzijde te legen. Om dit te voorkomen, verdient het aanbeveling de gunningsmethodiek voorafgaand aan de aanbesteding goed te testen en in het aanbestedingsdocument duidelijk aan te geven wat wel en niet is toegestaan.

Meerdere inschrijvingen van één onderneming en met elkaar verbonden ondernemingen

In beginsel is het één onderneming niet verboden meerdere inschrijvingen te doen. Het is zonder meer toegestaan in de aanbestedingsstukken expliciet te verbieden dat verschillende ondernemingen die tot één concern behoren ieder afzonderlijk een inschrijving doen.

Meerdere inschrijvingen van één onderneming

In beginsel is het één onderneming niet verboden meerdere inschrijvingen te doen. In een beste prijs-kwaliteitverhouding-procedure kan het, voor een aanbestedende dienst, uitbreiding van zijn keuzemogelijkheden betekenen als hij van één partij meerdere aanbiedingen ontvangt met verschillende kwaliteiten en prijzen. Echter, vaak verbiedt een aanbestedende dienst het doen van meerdere aanbiedingen.

Alleen als bij de waardering van de inschrijvingen enige vorm van relatieve waardering wordt toegepast (dus de score laten beïnvloeden door de waardering van andere gedane inschrijvingen) is er een grond voor het weigeren van meerdere inschrijvingen van één onderneming. Dit vanwege het risico van manipulatie.

Meerdere inschrijvingen van met elkaar verbonden ondernemingen

Als met elkaar verbonden ondernemingen onderling afstemmen wie inschrijft of indien deze meerdere onderling afgestemde inschrijvingen doen, is dat niet automatisch in strijd met de Mededingingswet of de aanbestedingswetgeving.

Als u vermoedt dat meerdere inschrijvingen hebben plaatsgevonden van verbonden ondernemingen dan mag u deze niet zonder meer ter zijde leggen. Dit vanwege een uitspraak van het Europese Hof van Justitie (Assitur-Arrest). De strekking van dit arrest is dat een absoluut verbod op meerdere inschrijvingen door verbonden ondernemingen in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. De betrokken ondernemingen moeten in de gelegenheid worden geboden om aan te tonen dat hun onderlinge relatie het gedrag bij de aanbesteding niet heeft beïnvloed (geen nadelige mededingingsaspecten, geen manipulatieve inschrijvingen).

Meestal wordt in de aanbestedingsstukken toch wel expliciet verboden dat verschillende ondernemingen die tot één concern behoren afzonderlijk inschrijven. Opmerking: Het kan natuurlijk ook zo zijn dat een combinatie/samenwerkingsverband van ondernemingen of een hoofd-onderaannemersrelatie inschrijft. Dat is een heel andere kwestie.