Wezenlijke wijziging

Jurisprudentie over wanneer er sprake is van een wezenlijke wijziging van een opdracht.

Vanaf 18 april 2016 geldt voor specifieke wijzigingen aan de overheidsopdracht een verplichting deze wijziging aan te kondigen via TenderNed. De gewijzigde Aanbestedingswet 2012 heeft over dit onderwerp nu ook enkele specifieke artikelen: 2.163a t/m 2.163g.

Rechtsregel 1:

De vervanging van een onderaannemer kan in uitzonderlijke gevallen een wezenlijke wijziging zijn als het beroep op die bepaalde onderaannemer (die bijvoorbeeld een bepaald product levert) een beslissend element is geweest bij de sluiting van de overeenkomst.

Rechtsregel 2:

Het verkleinen van een opdracht als resultaat van een schikking m.b.t. een geschil in de uitvoeringsfase kan een wezenlijke wijziging betreffen.

Rechtsregel 3:

Een aanzienlijke verlenging van de looptijd van een concessieovereenkomst waardoor de vergoeding van de concessiehouder aanzienlijk wordt verhoogd, is een wezenlijke wijziging.

Rechtsregel 4:

In een niet openbare procedure kan een inschrijving worden ingediend door een gepreselecteerde gegadigde die zich ertoe verbindt om een andere gepreselecteerde gegadigde over te nemen krachtens een fusie-overeenkomst die tussen de preselectiefase en de fase van de indiening van de inschrijvingen is gesloten en na laatstgenoemde fase is uitgevoerd.

Rechtsregel 5:

Als het ten tijde van de aanbesteding nog niet mogelijk is om alle voorwaarden en opties vast te leggen, kan een herzieningsclausule uitkomst bieden. De criteria waaraan een herzieningsclausule moet voldoen, worden streng uitgelegd. Het is daarom van belang om de mogelijke wijziging zo duidelijk mogelijk af te kaderen in percentages of bandbreedten en een tijdsaanduiding waarbinnen of vanaf wanneer de wijziging kan worden doorgevoerd op te nemen.

Rechtsregel 6:

Indien er sprake is van een faillissement mag de overeenkomst worden overgenomen door een andere onderneming, de uitzondering bij wezenlijke wijzigingen in geval van faillissement en surseance van betaling. Het is toegestaan dat slechts een gedeelte van de bedrijfsactiviteiten worden overgenomen. Hiermee wordt aan rechtsopvolging onder algemene of gedeeltelijke titel in de positie van de aanvankelijke aannemer, ten gevolge van herstructurering van de onderneming, voldaan.

Rechtsregel 7:

Om een wijziging van een overheidsopdracht als „wezenlijk” aan te kunnen merken hoeven de partijen bij de overeenkomst geen schriftelijke overeenkomst met deze wijziging als voorwerp te hebben ondertekend. Een wilsovereenstemming om de betrokken wijziging aan te brengen kan met name ook uit andere schriftelijke elementen van deze partijen kan worden afgeleid.

Rechtsregel 1:

Citaat Wall AG arrest:

"De wijziging van een nog lopende concessieovereenkomst voor diensten kan worden aangemerkt als wezenlijk wanneer hierbij voorwaarden worden ingevoerd die, indien zij in de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure waren vastgesteld, hadden kunnen leiden tot toelating van andere dan de oorspronkelijk toegelaten inschrijvers of tot de keuze van een andere dan de oorspronkelijk uitgekozen offerte.

Een vervanging van een onderaannemer kan, zelfs indien de overeenkomst in deze mogelijkheid voorziet, in uitzonderlijke gevallen een dergelijke wijziging van een van de essentiële elementen van de concessieovereenkomst vormen wanneer de omstandigheid dat een beroep is gedaan op een bepaalde onderaannemer en niet op een andere, rekening houdend met de specifieke kenmerken van de betrokken dienst, een beslissend element is geweest bij de sluiting van de overeenkomst, wat hoe dan ook door de verwijzende rechter dient te worden onderzocht." (ov. 38-39)

Hof van Justitie EU (C-91/08, 13 april 2010) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 2:

Het verkleinen van een opdracht als resultaat van een schikking m.b.t. een geschil in de uitvoeringsfase kan een wezenlijke wijziging betreffen.

Citaat Finn Frogne A/S / Rigspolitiet ved Center for Beredskabskommunikation

ov. 40

Gelet op één en ander, dient op de gestelde vraag te worden geantwoord dat artikel 2 van richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat na de gunning van een overheidsopdracht geen wezenlijke wijziging aan deze opdracht mag worden aangebracht zonder dat een nieuwe procedure voor het plaatsen van een opdracht wordt uitgeschreven, zelfs wanneer deze wijziging, objectief gezien, een regeling in de vorm van een schikking vormt, die wederzijdse concessies door beide partijen meebrengt, ter beëindiging van een geschil met onzekere uitkomst dat is ontstaan uit de problemen bij de uitvoering van deze opdracht. Dit zou slechts anders zijn indien de documenten van deze opdracht voorzagen in de mogelijkheid bepaalde, zelfs belangrijke, voorwaarden van de opdracht aan te passen na de gunning ervan en de voorwaarden voor de toepassing van deze mogelijkheid vaststelden.

Hof van Jusitie EU (C-549/14, ECLI:EU:C:2016:634, 7 september 2016) op curia.europa.eu

Rechtsregel 3:

Een aanzienlijke verlenging van de looptijd van een concessieovereenkomst waardoor de vergoeding van de concessiehouder aanzienlijk wordt verhoogd, is een wezenlijke wijziging.

Citaat ANAS/SAT:

“Vast staat dat de wijziging van de einddatum van de concessie – die bij de enkelvoudige overeenkomst van 2009 op 31 december 2046 is vastgesteld – SAT een aanzienlijke verlenging van de exploitatieduur van het gedeelte tussen Livorno en Cecina oplevert, en dat de vergoeding van deze concessiehouder aanzienlijk wordt verhoogd, aangezien hij zijn inkomsten haalt uit deze exploitatie.

Deze verlenging van de oorspronkelijke looptijd van deze concessie met 18 jaar en 2 maanden vormt derhalve op grond van de in punt 58 van dit arrest in herinnering gebrachte beginselen een wezenlijke wijziging van de voorwaarden van de bestaande concessie.”(ov. 75-76)

Hof van Justitie EU (C-526/17, ECLI:EU:C:2019:756, 18 september 2019) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 4:

Citaat arrest Infratel Italia:

Uit alle voorgaande overwegingen volgt dat artikel 28, lid 2, eerste volzin, van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat het, gelet op het vereiste van juridische en feitelijke identiteit tussen de gepreselecteerde ondernemers en de ondernemers die de inschrijvingen indienen, niet eraan in de weg staat dat in het kader van een niet-openbare procedure tot gunning van een overheidsopdracht een inschrijving kan worden ingediend door een gepreselecteerde gegadigde die zich ertoe verbindt om een andere gepreselecteerde gegadigde over te nemen krachtens een fusie-overeenkomst die tussen de preselectiefase en de fase van de indiening van de inschrijvingen is gesloten en na laatstgenoemde fase is uitgevoerd.” (ov. 54)

Hof van Justitie EU (C-697/17, ECLI:EU:C:2019:599, 11 juli 2019), te vinden op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 5:

Citaat:

Eis 23 voldoet niet aan deze eisen. Van een duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige clausule is geen sprake. De formulering kent vage termen als “duurzamere afwijkende” aandrijftechniek en de tekst maakt niet duidelijk of deze eis op beide soorten veegwagens (middelgroot en groot) ziet of op 1 van beiden. Qua voorwaarden wordt alleen de prijs genoemd, maar bijvoorbeeld niet of de toekomstige veegwagen verder exact hetzelfde moet zijn als de al geleverde, dan wel dat er ruimte is voor afwijking, die een alternatieve aandrijving met zich brengt (los van de aandrijving zelf). Voorts is onduidelijk of de nieuwe veegwagen ook aan een gebruikerstest zal worden onderworpen. Ook is er geen enkele tijdsaanduiding gegeven, waardoor het mogelijk is dat de Gemeente al op de eerste dag van de looptijd van de raamovereenkomst een andere dan de geoffreerde veegwagen bestelt.’ (ro. 3.28)

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2022:115015 februari 2022) op rechtspraak.nl

Rechtsregel 6:

Citaat Advania Sverige en Kammarkollegiet:

dit verband moet met betrekking tot de bewoordingen van artikel 72, lid 1, onder d), ii), van richtlijn 2014/24 ten eerste worden opgemerkt dat de vervanging van de aannemer aan wie de aanbestedende dienst de opdracht aanvankelijk heeft gegund slechts is toegestaan „ten gevolge van rechtsopvolging onder algemene of gedeeltelijke titel in de positie van de aanvankelijke aannemer”. Hieruit volgt dat deze rechtsopvolging kan inhouden dat de nieuwe aannemer de activa van de aanvankelijke aannemer geheel of gedeeltelijk overneemt, en dus, zoals de advocaat-generaal in punt 43 van zijn conclusie heeft opgemerkt, dat enkel een overheidsopdracht of een raamovereenkomst die tot de activa van de aanvankelijke aannemer behoort, wordt overgedragen. De eerste drie voorbeelden van „herstructurering” in artikel 72, lid 1, onder d), ii), van richtlijn 2014/24, met name de overname, de fusie en de acquisitie, kunnen weliswaar impliceren dat ten minste een deel van de activiteiten van de aanvankelijke aannemer wordt voortgezet, maar dit neemt niet weg dat deze bepaling ook insolventie noemt als voorbeeld van herstructurering. Zoals de advocaat-generaal in punt 47 van zijn conclusie heeft opgemerkt, kan insolventie leiden tot de ontbinding van de insolvente vennootschap. De bewoordingen van deze bepaling bevatten echter geen enkele aanwijzing dat het begrip „insolventie” niet in de gebruikelijke betekenis ervan moet worden opgevat, maar moet worden geacht te zijn beperkt tot situaties waarin de activiteiten van de aanvankelijke aannemer die de uitvoering van de overheidsopdracht mogelijk maken, althans gedeeltelijk, worden voortgezet. (ro. 24-28)

Hof van Justitie EU (C-461/20, 3 februari 2022) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 7:

Citaat Obshtina Razgrad:

Bijgevolg moet op de eerste en de tweede vraag in de zaken C‑441/22 en C‑443/22 worden geantwoord dat artikel 72, lid 1, onder e), en lid 4, van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat om een wijziging van een overheidsopdracht als „wezenlijk” in de zin van deze bepaling aan te kunnen merken, de partijen bij de overeenkomst geen schriftelijke overeenkomst met deze wijziging als voorwerp hoeven te hebben ondertekend, en dat een wilsovereenstemming om de betrokken wijziging aan te brengen met name ook uit andere schriftelijke elementen van deze partijen kan worden afgeleid.

Gelet op een en ander dient op de derde tot en met de vijfde vraag in zaak C‑443/22 te worden geantwoord dat artikel 72, lid 1, onder c), i), van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat de zorgvuldigheid waarvan de aanbestedende dienst blijk moet hebben gegeven om zich op deze bepaling te kunnen beroepen, met name vereist dat hij bij de voorbereiding van de betrokken overheidsopdracht rekening heeft gehouden met de risico’s van overschrijding van de uitvoeringstermijn van deze opdracht als gevolg van voorzienbare omstandigheden van opschorting, zoals normale weersomstandigheden en wettelijke verbodsbepalingen inzake de uitvoering van werken die vooraf zijn bekendgemaakt en die gelden gedurende een periode die in de uitvoeringsperiode van genoemde opdracht is begrepen, waarbij deze weersomstandigheden en wettelijke verbodsbepalingen, wanneer daarin niet is voorzien in de aanbestedingsdocumenten, geen rechtvaardiging kunnen vormen voor de uitvoering van werken na het verstrijken van de in deze documenten en in de oorspronkelijke aanbestedingsovereenkomst gestelde termijn. (ro. 65, 73)

Hof van Justitie EU (gevoegde zaken C-441/22 en C-443/22, ECLI:EU:C:2023:970, 7 december 2023) op eur-lex.europa.eu