Faillissementsrisico

Werkzaamheden komen stil te liggen en bestaande planningen worden een uitdaging. Soms verliest u meer dan alleen uw opdrachtnemer. Broncode en ontwerptemplates kunnen voor u verloren gaan. Het is daarom aan te bevelen bij het opstellen van de (concept-) overeenkomst bewust met het faillissementsrisico om te gaan. 

Op deze pagina:
Oorzaken van faillissement
Gevolgen van faillissement
Beheersen van het faillissementsrisico
Beperken van de kans op faillissement
Beperken van de mogelijke gevolgen van faillissement
Aanbestedingswet en faillissementen

Oorzaken van faillissement

Er zijn geen eenduidige oorzaken van een faillissement aan te wijzen. Het is vaak een complexe samenloop van omstandigheden als:

• ondermaats management
• onvoldoende toegang tot kapitaalfaillissement of wanbetaling van klanten
• economische conjunctuur
• veranderende marktconcurrentie
• hoge vaste lasten
• sterk verloop personeel
• veranderende wet- en regelgeving

Gezien de veelheid aan mogelijke oorzaken is een faillissement op langere termijn niet goed te voorspellen. Bij het beheersen van het faillissementsrisico is daarom maatwerk noodzakelijk.

Gevolgen van faillissement

Voordat een onderneming failliet gaat, wordt er uitstel van betaling (surseance) aanvraagt. Het doel van het uitstel van betaling is dat een structureel gezonde ondernemer de tijd krijgt om te herstarten. Pas als een herstart niet lukt, wordt een onderneming failliet verklaard en neemt een curator het beheer van het vermogen van de onderneming over. Voor de failliete onderneming zijn hierna 3 opties mogelijk:

• Voortzetting: bij een voorzetting wordt de bedrijfsvoering van de gehele of een gedeelte van de onderneming niet gestaakt. Een voorzetting kan leiden tot een doorstart;
• Overname: bij een overname neemt een gezonde onderneming de faillieten onderneming in zijn geheel over;
• Liquideren: bij een liquidatie worden alle bezittingen verkocht en hiermee de schulden van de onderneming zo veel mogelijke afgelost.

Liquidatie is voor de curator de laatste optie. De voorkeur is voortzetting of een overname. Vaak is dit helaas onmogelijk. Meestal is de onderneming al voor het faillissement uitgehold.

Het faillissement doorkruist lopende contracten als een voortzetting of een overname niet mogelijk zijn. De curator kan contracten laten overnemen door andere ondernemingen. 

Beheersen van het faillissementsrisico

Ondanks dat er geen eenduidige oorzaken van een faillissement aan te wijzen zijn kunt u toch de risico's beheersen. Vaak ziet u een faillissement enige tijd van te voren aankomen. Zo is het aan te bevelen geen opdrachten te gunnen aan ondernemingen die uitstel van betaling hebben aangevraagd. U kunt een facultatieve uitsluitingsgrond in uw aanbestedingsstukken opnemen. Daarnaast kunt u in de voorbereiding van uw aanbesteding en gedurende de uitvoering van de overeenkomst 2 strategieën volgen om het faillissementsrisico te beperken.

• Beperken van de kans op faillissement: probeer uw opdracht te gunnen aan een onderneming met een beperkte kans op een faillissement;
• Beperken van de gevolgen van faillissement: richt opdrachten en uw organisatie zo in dat de gevolgen van een faillissement worden beperkt.

Inzicht in de transactiekosten en de gevolgen voor de aanbestedende dienst kan u helpen in uw keuze hoe het faillissementsrisico te beheersen. Alleen als de transactiekosten relatief laag zijn en de gevolgen beperkt zijn, verdient het aanbeveling en te sturen op het verminderen van de kans op faillissement. In alle andere gevallen is het waarschijnlijk verstandiger om het faillissementsrisico te accepteren of opdrachten en uw organisatie zo in te richten dat de gevolgen van een faillissement worden beperkt. Bij een algemeen product is het vinden van een nieuwe opdrachtnemer tenslotte gemakkelijker dan bij een maatwerkproduct.

Inkoopproces: Opstellen selectiecriteria

Beperken van de kans op faillissement

Wanneer u kiest voor de strategie om de kans op een faillissement te verkleinen dan heeft u een aantal mogelijkheden. Let er wel op dat u binnen de kaders van de Aanbestedingswet 2012 en het verbod op staatssteun blijft.

• Selecteer gemotiveerd de inschrijvers op basis van financieel economische draagkracht, denk aan liquiditeit, solvabiliteit en dergelijke. Eventueel kunt u gebruik maken van modellen om een risicoscore van eventuele leveranciers te bepalen. Veel gebruikte modellen zijn Altman Z-Score, Ohlson o-score, CHS model, en Merton's Distance-to-Default. Op basis van bedrijfskundige indicatoren geven deze modellen een wiskundige inschatting van de kans op een faillissement;
• Beperk het risico door geen abnormaal lage inschrijving te accepteren.
• Verleng voor zover dit mogelijk is de overeenkomst.
• Maak gebruik van 'step-in rights', indien u deze in uw bestek heeft opgenomen.
• Draag een gedeelte van de contractrisico's met een externe oorzaak, zoals het indexeren van arbeidsloon;
• Beperk de gewenste voorfinanciering door ondernemingen en zorg voor tijdige betalingen.
• Monitor periodiek de financiële en economische positie van uw belangrijkste opdrachtnemers, zodat u sneller kunt anticiperen op een eventueel faillissement. Stem uw monitor frequentie af op het risico.
• Voer gericht contractmanagement uit en intervenieer wanneer de opdrachtnemer afwijkt van de gestelde eisen. Hiermee voorkomt u dat een opdrachtnemer grote kosten moet maken bij het herstellen van zijn fouten.
• Verzorg, binnen de grenzen van de staatssteun kaders, voor een gunstigere financiering, bijvoorbeeld door het overnemen van kapitaal intensieve goederen.

Wees ervan bewust dat het beperken van de kans op een faillissement - met name tijdens het aanbesteden - ook negatieve gevolgen kan hebben voor de markt en voor u als aanbestedende dienst. De mededinging kan verkleinen doordat ondernemingen zonder een bewezen financiële geschiedenis mogelijk worden uitgesloten voor opdrachten. Door ondernemingen te selecteren op basis van beroepsbekwaamheid, ervaringen en competenties, kunt u het moeilijker maken voor nieuwe toetreders.

Staatssteun op rijksoverheid.nl
Meer informatie: Abnormaal lage inschrijving

Step-in rights

Step-in rights zijn rechten die de aanbestedende dienst of een gedelegeerde derde in staat stellen om tijdelijk de verantwoordelijkheid te nemen voor de uitvoering van de overeenkomst. Step-in rights komen met name voor bij grotere transacties van klantspecifieke dienstverlening. Een step-in right is minder goed uitvoerbaar bij een generieke dienstverlening omdat ook andere klanten van de opdrachtnemer belangen hebben. Bij een klantspecifieke dienstverlening, zoals een ICT platform, dat na einde contract weer in beheer komt bij de opdrachtgever of een door de opdrachtgever aan te wijzen derde, kan een step-in right eventueel een waardevolle aanvulling vormen op de continuïteit van de overeenkomst. Step-in rights komen in bestekken zelden voor en zijn vaak voorzien van vele randvoorwaarden waardoor step-in rights in de praktijk zelden worden uitgeoefend.

Beperken van de mogelijke gevolgen van faillissement

Gezien de mogelijke negatieve gevolgen van het beperken van de kans op faillissement, kan het beperken van de gevolgen van een faillissement voor uw organisatie ook op andere wijze worden vormgegeven. Hiervoor heeft u onder andere de volgende mogelijkheden:

• Voorkom een te grote afhankelijkheid van enkele marktspelers.
• Gun een opdracht in vergelijkbare percelen of raamovereenkomst aan meerdere opdrachtnemers. Mocht een contractant failliet gaan, dan kunt u het perceel overdragen aan een van de andere contractanten. Het opdelen in percelen kan tevens de kansen voor het MKB vergroten, de gevolgen van een faillissement voor u verkleinen en soms zelfs de prijs verlagen door het vergroten van de mededinging.
• Laat waardevolle eigendommen als intellectueel eigendom, broncode van software of ontwerptemplates in een ESCROW zetten. Met een ESCROW neemt een onafhankelijke derde de waardevolle eigendommen in bewaring, zo blijven deze bij een faillissement van de opdrachtnemer voor de opdrachtgever behouden.
• Vraag een bank- of concerngarantie of verzekering tegen bijvoorbeeld beroepsaansprakelijkheid. Garanties en verzekeringen verhogen de kosten voor ondernemers, kosten dienen proportioneel te zijn met de opdracht en natuurlijk het risico. Garanties en verzekeringen verdienen hierbij de voorkeur boven kredietbrieven of deposito's, omdat deze bedrijfsspecifiek zijn. Verder kunt u overwegen de gevraagde garanties afhankelijk te maken van de specifieke omvang van uw faillissement risico.
• Hanteer een 'reservebank'. Sluit naast een contract met de beste inschrijving ook met de nummer 2 een contract af, alleen dan zonder afnameverplichting. Indien de winnende contractant failliet gaat, kunt u het contract met de nummer 2 in werking stellen. Dit wordt ook wel een wachtkamerovereenkomst genoemd. 
• Neem bij signalen van een dreigend faillissement contact op de kernleverancier van uw opdrachtnemer. Wellicht zijn er afspraken te maken over een tijdelijke doorlevering.
• Maak voor risicovolle contracten met een dreigend faillissement een plan waarin u aangeeft hoe u omgaat met een mogelijk faillissement van de contractant en eventueel de voorgeschreven onderaannemers.

Aanbestedingswet en faillissementen

De Aanbestedingswet 2012 kent 3 artikelen rondom faillissementen van marktpartijen:

• Artikel 2.33.d Aanbestedingswet 2012 biedt de mogelijkheid een opdracht volgens de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging te gunnen aan een leverancier of curator of vereffenaar van een failliete marktpartij, als de marktpartij definitief zijn handelsactiviteiten stopzet en de aankoop van leveringen en diensten tegen bijzonder gunstige voorwaarden kunnen plaatsvinden.
• Artikel 2.87.b Aanbestedingswet 2012 biedt een facultatieve uitsluitingsgrond om marktpartijen die in staat van faillissement of liquidatie verkeren of wiens werkzaamheden zijn gestaakt of surseance van betaling is verleend, uit te sluiten. 
• Artikel 2.163.f Aanbestedingswet 2012 biedt de mogelijkheid een overeenkomst van een insolvente opdrachtnemer te laten overnemen door een andere marktpartij. Dit is een niet wezenlijke wijziging mits aan de voorwaarden wordt voldaan. Zo moet de nieuwe opdrachtnemer voldoet aan de aanvankelijk gestelde geschiktheidscriteria.