Subsidie

Subsidie

De wettelijke definitie van een subsidie is:

• een aanspraak op financiële middelen,
• verstrekt door een bestuursorgaan,
• met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager,
• anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten.

Subsidiabele activiteiten kan een gemeente als subsidieverstrekker in beginsel niet afdwingen. Dit in tegenstelling tot een overheidsopdracht.

Toepassing subsidie-instrument

Bij gebruik van het subsidie-instrument geldt het volgende:

• de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en de (Europese) staatssteunregels zijn toepassing.
• het betreft stimuleringsmaatregelen waarbij een gemeente een tegemoetkoming in de kosten geeft.
• subsidiëring vereist veelal een wettelijk voorschrift (gemeentelijke verordening).

Verschijningsvormen van subsidiëring

De belangrijkste verschijningsvormen van subsidiëring zijn:

• Verdeling op volgorde
  U verdeelt de subsidie op volgorde van binnenkomst (wie het eerst komt, wie het eerst maalt) of via een tendersubsidie.
• Incidentele subsidies
  Individuele ontvangers ontvangen subsidie, zonder dat er andere aanvragers zijn met wie moet worden geconcurreerd.
• Kruissubsidiëring
  Kruissubsidiëring is dat een verwacht overschot bij de ene activiteit wordt gebruikt voor de dekking van een verwacht tekort bij een andere activiteit.

Subsidie en de aanbestedingsregels

Bij een overheidsopdracht zijn de aanbestedingsregels van toepassing.

Van een overheidsopdracht is sprake:

• bij een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel (tegen betaling of op geld waardeerbaar),
• die tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten is gesloten en
• die betrekking heeft op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten.

Bij de vormgeving van de subsidierelatie dient u goed op te letten dat er geen sprake is van een overheidsopdracht. Hiervan kan/is bijvoorbeeld sprake van (zijn) wanneer:

• bij de subsidieverlening sprake is van een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel (tegen betaling of op geld waardeerbaar) voor de uitvoering van werken, het leveren van producten of het verlenen van diensten,
• bij bepaalde werken en daaraan gerelateerde diensten en waarvan de opdracht voor meer dan 50 procent wordt gesubsidieerd door een aanbestedende dienst (artikel 2.8 van de Aanbestedingswet 2012).

Daarnaast kan het zijn dat een gemeente in haar subsidievoorwaarden haar eigen inkoopbeleid doorlegt. Wanneer bij het uitvoeren van de subsidiabele activiteiten derden worden betrokken dient  de subsidieontvanger het inkoopbeleid van de gemeente toe te passen.

Onderscheid opdracht en subsidie

Alhoewel subsidie en opdracht qua vormgeving op elkaar lijken (zeker bij tendersubsidies) zijn het totaal verschillende instrumenten. Daar waar subsidie vooral een maatregel is om in het algemeen belang beleidsdoelstellingen te stimuleren, is een overheidsopdracht bedoeld om een eigen inkoopbehoefte te vervullen waarbij u andere beleidsdoelstellingen wel in zekere mate kunt meenemen.

Het onderscheid tussen opdracht en subsidie is lang niet altijd duidelijk. Denk aan de situatie waarin aan een beschikking tot subsidieverlening een uitvoeringsovereenkomst is verbonden. Voor de beoordeling van de juiste rechtsverhouding (subsidie of opdracht) is niet van belang hoe deze wordt genoemd maar hoe deze feitelijk wordt vormgegeven. Een subsidie betreft een stimuleringsmaatregel waarbij een gemeente een tegemoetkoming in de kosten geeft. Bij een overheidsopdracht is sprake van een overeenkomst onder bezwarende titel en vergoedt een gemeente de levering van diensten, goederen of werken marktconform. 

Handreiking: Overheidsopdracht en subsidie

Vakgroep Aanbestedingsrecht

De PIANOo-vakgroep Aanbestedingsrecht heeft een visiedocument Subsidie of overheidsopdracht opgesteld met een overzicht van de verschillen tussen opdrachten en subsidies en hoe u deze verschillen kunt achterhalen.

Keuze opdracht of subsidie

Wilt u afdwingen dat de afgesproken activiteiten binnen de Wmo en Jeugdwet worden uitgevoerd, kiest u eerder voor een overheidsopdracht dan voor een subsidie. U kunt in dat geval nakoming van de overeenkomst afdwingen. Bij een subsidierelatie is dit lastiger. Al kunt u ter uitvoering van een beschikking tot subsidieverlening ook een uitvoeringsovereenkomst sluiten. In deze overeenkomst kunt u de uitvoering van de activiteiten verplicht stellen.

Continuïteit dienstverlening

Continuïteit van dienstverlening wordt regelmatig aangehaald om voor het subsidie-instrument te kiezen. Het is echter ook mogelijk om langdurige contracten te gunnen. De Aanbestedingswet 2020 biedt gemeenten in beginsel contractsvrijheid bij het bepalen van de looptijd van een contract. Een lange looptijd is bijvoorbeeld te rechtvaardigen indien de inschrijver grote investeringen moet doen die hij bij een korte looptijd niet kan terugverdienen of omdat de continuïteit van dienstverlening in gevaar komt.

Publiekrechtelijke instelling

U dient er rekening mee te houden het (overwegend) subsidiëren van organisaties ertoe kan leiden dat deze als publiekrechtelijke instellingen worden aangemerkt. In dit geval zijn zij verplicht de aanbestedinsgregels toe te passen. Van invloed op rechtspositie van een instelling zijn bijvoorbeeld de hoogte van de financiering en de wijze van toezicht.

Rechtsbescherming

Het maken van de keuze voor subsidie of opdracht is ook relevant voor het rechtsregime. Op een subsidie is het bestuursrecht van toepassing (inclusief bezwaar/beroep). Op een overheidsopdracht is het aanbestedingsrecht van toepassing waarbij er civielrechtelijke mogelijkheden voor rechtsbescherming zijn.

Tendersubsidie en aanbestedingsprocedure

U kiest bijvoorbeeld voor een tendersubsidie wanneer de kwaliteit van een aanvraag van invloed is op het realiseren van het doel van een subsidieregeling. Tendersubsidies lijken qua procedure nog het meest op het aanbesteden van overheidsopdracht. Een tendersubsidie blijft evenwel een stimuleringsmaatregel en geen marktconforme levering van goederen of diensten.

Bij een tendersubsidie:

• rangschikt u de subsidieaanvragen op basis van een (onderlinge) vergelijking op één en hetzelfde moment onder dezelfde omstandigheden op basis van objectieve criteria,
• eindigen in de rangschikking de kwalitatief beste aanvragen het hoogst,
• worden de subsidies op volgorde van de rangschikking verstrekt, totdat het subsidieplafond of het maximum aantal subsidies, is bereikt.

Rangschikking

Ook bij een aanbestedingsprocedure is in de meeste gevallen sprake zijn van een rangschikking van de inschrijvingen. Hierbij eindigen de kwalitatief beste inschrijvingen het hoogst en komen deze met voorrang in aanmerking voor gunning van de opdracht. Bij aanbestedingen wordt de opdracht gegund aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving. Hierbij kan wel en budgetvoorbehoud of -plafond in het aanbestedingsdocument worden opgenomen.

Gelijke behandeling

Net als bij aanbesteden dient u bij subsidietenders aanvragers gelijk te behandelen. Het is niet mogelijk om inhoudelijk met de aanvrager over de inhoud van zijn aanvraag te communiceren, wanneer daarmee een andere aanvrager benadeeld wordt. Dit volgt uit de algemene beginselen van goed bestuur.

Subsidie en staatssteunregels

Het verstrekken van subsidie kan leiden tot ongeoorloofde staatssteun. Een subsidie is staatssteun wanneer:

• wordt bekostigd door of met staatsmiddelen (waaronder gemeentelijke en provinciale subsidie),
• ten goede komt aan bepaalde aanbieders,
• aanbieder voordeel oplevert die deze niet langs de normale weg zou hebben verkregen;
• de mededinging vervalst of dreigt deze te vervalsen, en
• een ongunstige invloed heeft op het handelsverkeer tussen de lidstaten.

Wanneer subsidie leidt tot ongeoorloofde staatssteun, kan de gemeente verplicht worden de subsidie terug te vorderen. Voordat de gemeente besluit om bepaalde taken binnen het sociaal domein te subsidiëren is het daarom verstandig na te gaan of dit zou kunnen leiden tot onrechtmatige staatssteun.

Staatssteunproof

Wanneer u op enige wijze een (financieel) voordeel verstrekt aan een zorgaanbieder, bijvoorbeeld doordat deze aanspraak maakt op een subsidie of doordat een betalingsverplichting wordt kwijtgescholden, verleent u staatssteun aan deze zorgverlener.

Dit is niet per definitie verboden: een bepaalde mate van steunverlening is toegestaan (staatssteunproof). Voorbeelden hiervan zijn:

• staatssteun onder een bepaald bedrag (de-minimissteun),
• steun die valt onder de (Europese) algemene groepsvrijstellingsverordening of andere vrijstellingsverordeningen,
• door de Europese Commissie goedgekeurde staatssteun.

Maak voordat een keuze maakt uit het beschikbare instrumentarium een grondige staatssteun analyse. Zo voorkomt u dat u achteraf bij de zorgaanbieder moet terugvorderen wegens op onrechtmatige wijze verstrekte staatssteun.