Wet Deregulering beoordeling Arbeidsrelaties (DBA)
Aanbestedende diensten maken regelmatig gebruik van personen, die zij voor een bepaalde duur werkzaamheden laten verrichten. Er kan dan sprake zijn van een arbeidsovereenkomst of van een inhuuropdracht. Bij de inhuur van een zzp'er (zelfstandige zonder personeel) is het voor beide partijen van belang de aard van de arbeidsrelatie vast te stellen; dit om te voorkomen dat de Belastingdienst de inhuur zal aanmerken als een arbeidsovereenkomst. Dit is geregeld in de Wet Deregulering beoordeling Arbeidsrelaties (DBA) uit 2016.
Let op: Vanaf januari 2025 gaat de Belastingdienst handhaven op de correcte uitvoering van de wet DBA.
Inhuur en arbeidsovereenkomst
Kenmerken van een arbeidsovereenkomst zijn:
- een gezagsverhouding,
- een persoonlijke verplichting om de arbeid te verrichten (niet- vervangbaarheid), en
- de verplichting om loon te betalen.
Bij inhuur ontbreekt in ieder geval één van deze kenmerken. Als dat niet zo is of als dit niet duidelijk is, kan de Belastingdienst de inhuur als arbeidsovereenkomst aanmerken. Gevolg daarvan kan zijn dat door de aanbestedende dienst (alsnog) loonheffingen moeten worden ingehouden en betaald. Daarnaast kan een gevolg zijn dat hij loon moet doorbetalen bij ziekte en vakantie. En er gelden specifieke regels bijvoorbeeld bij ontslag.
Wet Deregulering beoordeling Arbeidsrelaties (DBA)
Een aanbestedende dienst als opdrachtgever maar ook een in te huren zzp’er heeft belang bij zekerheid over de (aard van de) arbeidsrelatie die partijen met elkaar aangaan. Op basis van de wet DBA is er de mogelijkheid om vooraf deze zekerheid te hebben over de voorgenomen arbeidsrelatie en zo te weten dat er geen sprake is van loondienst. Partijen moeten hiertoe een zogenaamde door de Belastingdienst goedgekeurde modelovereenkomst gebruiken. Van belang is daarnaast dat de opgedragen werkzaamheden in overeenstemming met het bepaalde in de modelovereenkomst worden uitgevoerd. Opdrachtgevers weten dan zeker dat zij geen loonheffingen hoeven in te houden en te betalen.
Strakkere kaders in DBA
Deze nieuwe wet plaatst het inhuren van externen echter wel in strakkere kaders. De persoon, die ingehuurd wordt, moet niet als regulier personeel worden ingehuurd, maar daadwerkelijk een opdracht uitvoeren. Het is belangrijk, dat de inkoop- of inhuurvoorwaarden hierop aangepast zijn. Als u en zelfstandigen zonder personeel (zzp'ers) conform de modelovereenkomsten werken heeft u de gewenste zekerheid over de loonheffingen vooraf voor een periode van 5 jaar.
Wat moet u doen?
Als een zzp'er voor u gaat werken, moeten u en de zzp'er, of de partij die als bemiddelaar voor de zzp’er optreedt, bepalen of er sprake is van loondienst (een arbeidsovereenkomst) of van een inhuuropdracht. In veel gevallen is het duidelijk dat een zzp'er niet in loondienst is. Denk aan een schilder die steeds voor verschillende opdrachtgevers werkt. In die gevallen hoeft u geen modelovereenkomst te gebruiken. Maar twijfelt u en wilt u de zekerheid dat er geen sprake is van loondienst, dan kunt u een modelovereenkomst gebruiken. Dat kan overigens betekenen dat u uw werkwijze moet aanpassen. Die werkwijze ligt voor beide partijen expliciet vast in de overeenkomst.
Afwijken van werkwijze
Daarvan afwijken betekent dat u mogelijk alsnog loonheffingen moet betalen. Uiteindelijk bepaalt de Belastingdienst of er sprake is van een arbeidsovereenkomst en kijkt daarbij naar de werkelijke uitvoering en omstandigheden.
Stappenplan modelovereenkomst
Bij twijfel kunt u dus een modelovereenkomst gebruiken. Gebruik dan het volgende stappenplan van de Belastingdienst:
- Zoek een modelovereenkomst die past bij de manier waarop u samen wilt werken. In de toelichting bij elke modelovereenkomst leest u voor welke situatie de overeenkomst is bedoeld.
- Pas de modelovereenkomst zo nodig aan. De door de Belastingdienst geel gemarkeerde delen/artikelen mag u niet veranderen. De andere artikelen kunt u dus wel veranderen, maar alleen zo lang ze niet in strijd raken met de gemarkeerde artikelen. U hoeft de aangepaste modelovereenkomst niet door de Belastingdienst te laten beoordelen.
- Leg vast volgens welke modelovereenkomst u gaat werken. Stuur bijvoorbeeld de modelovereenkomst als bijlage mee in uw aanbestedingsdocument. Of verwijs naar het kenmerknummer van de modelovereenkomst.
- Werk volgens de afspraken in de gekozen modelovereenkomst. Een incidentele afwijking van de geel gemarkeerde bepalingen leidt niet meteen tot loondienst.
Ook kunt u zelf een overeenkomst opstellen en die voorleggen aan de Belastingdienst. Een modelovereenkomst is overigens niet nodig indien een aanbestedende dienst een zzp-er inhuurt via een intermediair. In dit geval sluit de aanbestedende dienst namelijk zelf geen overeenkomst met de zzp-er maar de intermediair.
Criteria loondienst/fictieve dienstbetrekking
Als u een modelovereenkomst gebruikt maar in de praktijk niet werkt volgens de (geel gemarkeerde) bepalingen van die overeenkomst, kan er toch sprake zijn van loondienst. De feitelijke situatie is bepalend en niet de juridische constellatie. Indien u in de modelovereenkomst heeft aangeven dat geen sprake is van werkgeversgezag, geen persoonlijke arbeid wordt verricht en dat de inhuurkracht zich kan laten vervangen, dan zal dit ook feitelijk het geval moeten zijn. Van belang hierin is of de inhuurkracht daadwerkelijk zonder toezicht van de aanbestedende dienst de opdracht kan verrichten, opdrachten voor andere opdrachtgevers mag uitvoeren, zich kan laten vervangen en of hij een resultaatsverplichting heeft.
Ook kan de arbeidsrelatie door het soort werk een fictieve dienstbetrekking zijn. Hiervan kan sprake zijn voor een aantal nader aangeduide groepen zoals tussenpersonen; artiesten, meewerkende kinderen; gelijkgestelden, thuiswerkers; leerlingen en stagairs.
Voor de groep gelijkgestelden geldt dat een aanbestedende dienst en een inhuurkracht in een modelovereenkomst kunnen uitsluiten dat in hun onderlinge verhouding sprake is van een fictieve dienstbetrekking.
Is er sprake van loondienst of een fictieve dienstbetrekking in plaats van een inhuuropdracht, dan krijgt u een naheffingsaanslag. En mogelijk krijgt u een boete. De loonbelasting/premie volksverzekeringen die u moet betalen, kunt u verhalen op de zzp'er. Voor de zzp'er betekent dit het volgende:
- De zzp'er kan het bedrag dat zijn opdrachtgever/werkgever verhaalt, verrekenen met zijn aangifte inkomstenbelasting.
- De zzp'er kan de ondernemersaftrek - bijvoorbeeld de zelfstandigenaftrek en de startersaftrek - kwijtraken.
- De zzp'er is alsnog met terugwerkende kracht voor de duur van de opdracht verzekerd voor de werknemersverzekeringen (WW, ZW, WIA). Bij werkloosheid, ziekte of arbeidsongeschiktheid kan hij een uitkering aanvragen.
Handhaving wet DBA
Tot en met 31 december 2024 geldt voor de handhaving rond arbeidsrelaties het zogenaamde handhavingsmoratorium. Tot dan handhaaft de Belastingdienst niet actief. Vanaf januari 2025 gaat de Belastingdienst handhaven op de correcte uitvoering van de wet DBA. Aan het handhavingsmoratorium komt dan een einde. Dit houdt in dat als de Belastingdienst evidente schijnzelfstandigheid vaststelt, direct correctieverplichtingen en naheffingsaanslagen kunnen worden opgelegd. In 2025 legt de Belastingdienst nog geen boetes op. Dit komt door een motie die op 18 december 2024 door de Tweede Kamer werd aangenomen. Vanaf 2026 kan de Belastingdienst naast correctieverplichtingen en naheffingsaanslagen ook boetes opleggen.
De Belastingdienst kan vanaf 1 januari 2025 met terugwerkende kracht naheffen, maar niet verder terug dan 1 januari 2025. Alleen als sprake is van kwaadwillendheid of een aanwijzing van de Belastingdienst niet is opgevolgd kan de Belastingdienst tot 5 jaar terug naheffen.
Meer informatie vind je op: Schijnzelfstandigheid en wet DBA | Belastingdienst en Arbeidsrelaties en handhaving door de Belastingdienst
Aanbesteden en de wet DBA
Inhuuropdrachten kunnen nog steeds aan zzp-ers worden gegund, zolang er geen (verkapte) arbeidsrelatie ontstaat. Dit wordt schijnzelfstandigheid genoemd en is verboden. Van schijnzelfstandigheid kan sprake zijn als een aanbestedende dienst een zzp’er inhuurt, maar de inhoud van het werk, de organisatorische sturing, de duur van de opdracht of de hoogte van de beloning te veel lijken op die van een werknemer met een arbeidsovereenkomst. Volgens het arbeidsrecht is er dan sprake van een dienstverband.
Om het risico op schijnzelfstandigheid te verkleinen kunnen aanbestedende diensten verschillende maatregelen nemen:
- Zorg voor een duidelijke opdrachtomschrijving waaruit blijkt dat geen sprake is van een arbeidsrelatie.
- Controleer tijdens de uitvoering van de opdracht dat aan de gestelde voorwaarden wordt voldaan en geen schijnzelfstandigheid ontstaat.
- Controleer lopende inhuuropdrachten op schijnzelfstandigheid en beëindig de opdracht als aanpassing niet mogelijk is.
In het Deliveroo arrest (ECLI:NL:HR:2023:443, Hoge Raad, 21/02090 op rechtspraak.nl) heeft de Hoge Raad 10 punten geformuleerd om te beoordelen of sprake is van een arbeidsovereenkomst. Deze lijst is niet uitputtend maar biedt goed bruikbare handvatten.
Praktische tool
Op Ondernemersplein is een praktische tool beschikbaar. Door het invullen van een vragenlijst kun je controleren of sprake is van een zzp-opdracht of een arbeidsovereenkomst. De vragen gaan onder meer over:
- de mogelijkheid tot vervanging,
- de duur van de opdracht,
- de kennis die de ingehuurde persoon levert en of die in de eigen organisatie aanwezig is,
- hoe de ingehuurde persoon zich naar buiten toe presenteert,
- of er meer opdrachtgevers zijn en
- wie aansprakelijk is.
Facultatieve uitsluitingsgrond
Aanbestedende diensten kunnen schijnzelfstandigen of derden die schijnzelfstandigen inzetten ook uitsluiten van deelname aan een aanbesteding. Dit kan via de facultatieve uitsluitingsgrond die is opgenomen in artikel 2.87 lid 1 sub a Aanbestedingswet 2012. Inschrijvers die de afgelopen 3 jaar in strijd met (onder meer) het arbeidsrecht hebben gehandeld, kunnen op die manier worden uitgesloten. Als je gebruik wilt maken van deze facultatieve uitsluitingsgrond, dan kun je dit aangeven op het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA). Het is verstandig om dit ook toe te lichten in de aanbestedingsstukken.