Case 1: Onderzoeksapparatuur

Deze pagina is onderdeel van de Visie: Aanbesteden van unieke leveringen, diensten en werken van de PIANOo-vakgroep Aanbestedingsrecht.

Als er sprake is van een Europese aanbestedingsplicht, dan veronderstelt de onderzoeker/specialist vaak dat de opdracht om technische of artistieke redenen of om redenen van bescherming van uitsluitende rechten slechts aan een bepaalde ondernemer kan worden gegund (art. 2.32 sub b Aanbestedingswet 2012). Een ander veel gehoord argument is dat de apparatuur alleen gebruikt wordt voor onderzoek, waardoor artikel 2.33 sub a Aanbestedingswet 2012 van toepassing is. Op basis van deze veronderstellingen wordt er vaak gegund door onderhandelingen, zonder voorafgaande mededeling van een aankondiging van een overheidsopdracht. De vraag is of deze benadering terecht en rechtmatig is.

Uit de hiervoor onder juridisch kader genoemde jurisprudentie van het Hof van Justitie blijkt dat de uitzonderingsbepalingen van artikelen 2.32 en 2.33 Aanbestedingswet 2012 restrictief geïnterpreteerd moeten worden en dat de aanbestedende dienst die een beroep doet op een van deze bepalingen het bestaan van die uitzonderingssituatie dient aan te tonen. Voorts geldt dat deze uitzonderingen limitatief in de relevante wet- en regelgeving zijn opgenoemd. Zie met name HvJ EG, Commissie/Spanje, zaak C-71/92, 1993, Jur. blz. I-5923.

De uitzondering in artikel 2.32 sub b  Aanbestedingswet 2012  kan worden uitgesplitst in drie verschillende categorieën. Per categorie geldt voor de bewijslast het volgende:

1.  Technische redenen (artikel 2.32 sub b  Aanbestedingswet 2012): de aanbestedende dienst moet niet alleen kunnen aantonen dat de opdracht om technische redenen slechts door één leverancier kan worden uitgevoerd, maar ook dat die technische redenen (oplossingen) volstrekt noodzakelijk zijn voor de uitvoering van die opdracht.

2.  Bescherming uitsluitende rechten (intellectueel eigendomsrecht artikel 2.32 sub b  Aanbestedingswet 2012): het is onvoldoende dat de aanbestedende dienst verwijst naar de bescherming van het object van aanbesteding door een intellectueel eigendomsrecht. De aanbestedende dienst moet ook bewijzen dat het strikt noodzakelijk is dat de betrokken opdracht slechts door die betreffende ondernemer kan worden uitgevoerd (zie bijvoorbeeld: HvJ EG, 18 mei 1995, C-57/94).

3.  Technologische voorsprong: een beroep op deze uitzonderingsbepaling staat alleen open indien de aanbestedende dienst kan aantonen dat de door de betrokken intellectuele eigendomsrechten gedekte technologie een dermate uitzonderlijke technologische voorsprong representeert dat het objectief gerechtvaardigd is dat aanbieders van alternatieve technologieën worden uitgesloten. Anders wordt gehandeld in strijd met artikel 2.76 sub 5 Aanbestedingswet 2012 waarin is opgenomen dat de aanbestedende dienst niet naar octrooien, merken, enzovoort mag verwijzen.

Om dit alles te kunnen aantonen moet voor de aanbestedende dienst de aanbodzijde van de markt maximaal transparant zijn en dit zal veelal niet anders kunnen dan door een gefundeerd marktonderzoek. Dan pas zal in de meeste gevallen kunnen worden vastgesteld dat er daadwerkelijk maar één partij is die de opdracht kan uitvoeren. Voorwaarde is dat de specificaties dusdanig worden opgesteld dat dit niet leidt tot ongerechtvaardigde belemmeringen in de mededeling.

NB: Een beroep op de inroepbaarheid van deze uitzonderingsbepaling veronderstelt dat slechts één enkele aanbieder voor de opdracht in aanmerking kan komen. Nodigt de aanbestedende dienst meer dan één aanbieder uit tot de onderhandelingen, dan is daarmee de niet-toepasselijkheid van deze uitzonderingsbepaling gegeven.

Ook de uitzondering met betrekking tot onderzoeksapparatuur (zie artikel 2.33 sub a Aanbestedingswet 2012) heeft geen ruim toepassingsbereik. Onderzoeksapparatuur wordt over het algemeen gemaakt en ontwikkeld door grote internationale bedrijven, met commerciële doelstellingen. Deze producten (apparatuur) worden meestal niet voor onderzoek, proefneming, studie of ontwikkeling ontwikkeld, maar worden gebruikt om onderzoek, proefneming, studie of ontwikkeling te kunnen uitvoeren. Voornoemd artikel is niet van toepassing op apparatuur waarmee onderzoek wordt gedaan, maar op apparatuur die zelf het voorwerp van het onderzoek zal zijn. Dit betekent dat genoemd artikel in de meeste gevallen niet van toepassing zal zijn. Bijvoorbeeld een microscoop om onderzoek mee te verrichten valt niet onder de werking van deze bepaling.

Voor een beroep op genoemd artikel kan dus gedacht worden aan instrumenten of installaties die uitsluitend gemaakt worden voor wetenschappelijke doeleinden, bijvoorbeeld prototypes. Wanneer de aanbestedende dienst zich beroept op genoemd artikel  zal zij dit vooraf moeten motiveren en vastleggen en kan de aanbestedende dienst overgaan op het uitvoeren van de procedure gunning door onderhandeling, zonder voorafgaande mededeling van een aankondiging van een overheidsopdracht.

Advies

Indien de aanbestedende dienst bij het inkopen van onderzoeksapparatuur, waarvan de waarde het toepasselijke drempelbedrag overschrijdt, een beroep wil doen op artikel 2.33 sub a Aanbestedingswet 2012, dan zal men dit vooraf moeten vaststellen. Voorwaarde is dat men aan kan tonen dat er maar één leverancier om technische en/of exclusieve redenen in staat is het betreffende product te leveren. Een gedegen marktonderzoek is hiervoor een geschikt instrument.

Komt de aanbestedende dienst daarbij tot de conclusie dat geen gebruik mag worden gemaakt van de onderhandelingsprocedure of bestaat onzekerheid t.a.v. de uitkomsten van het marktonderzoek, dan dient de aanbestedende dienst een openbare of niet-openbare procedure (artikel 2.25 Aanbestedingswet 2012) in acht te nemen. Om optimale marktwerking (mededinging) en transparantie te bewerkstellen is het daarbij wenselijk de apparatuur zoveel mogelijk functioneel te specificeren.

Terug naar hoofdpagina