Voldoende rechtvaardiging voor risicoverdeling (week 35)

Feiten en omstandigheden

RAD houdt zich bezig met afvalbeheer. Haar aandeelhouders zijn de gemeenten Hoeksche Waard en Goeree-Overflakkee. RAD heeft in 2020 een Europese openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de levering van trekbandzakken voor PMD (PMD inzamelzakken).

Sphere was de inschrijver met de laagste prijs van 37,52 euro per 1.000 PMD inzamelzakken en daarmee de economisch meest voordelige. Om die reden heeft RAD de opdracht aan Sphere gegund. Partijen hebben op 1 maart 2021 de overeenkomst “Levering PMD inzamelzakken” gesloten.

Nadat Sphere in 2022, tevergeefs, had verzocht om tussentijdse aanpassing van de prijzen, vanwege gestegen grondstofprijzen, hebben partijen vanaf oktober 2023 gesprekken gevoerd over de verlenging van de Overeenkomst. RAD had daarbij de intentie om te verlengen onder dezelfde (prijs)condities. Sphere wilde de Overeenkomst alleen voortzetten als zij een hogere prijs per 1.000 PMD inzamelzakken zou krijgen. RAD vordert om Sphere te veroordelen tot nakoming van de Overeenkomst, met dien verstande dat Sphere gehouden is om onder dezelfde (prijs-)voorwaarden de levering van PMD inzamelzakken te blijven continueren, ook na 1 april 2024. Het oordeel van de rechter:

Uitsluitend opdrachtgever kan tot continuering overgaan

“Gelet op de aanbestedingsstukken (inclusief de NvI, waarin over dit specifieke punt geen vragen zijn gesteld), in combinatie met artikel 10 lid 3 van de Overeenkomst – en specifiek de passage ‘dient opdrachtgever opdrachtnemer over de verlenging te informeren’ – moet artikel 10 lid 2, naar voorlopig oordeel, zo worden begrepen dat bedoeld is dat uitsluitend de opdrachtgever tot continuering van de Overeenkomst kan overgegaan. Als dit anders zou zijn, heeft het in artikel 10 lid 3 van de Overeenkomst opgenomen informeren van opdrachtnemer door opdrachtgever immers geen betekenis. Aannemelijk is verder dat de in lid 3 gebruikte bewoordingen ‘mogelijke continuering’ geen andere betekenis hebben dan dat RAD in de voorfase vrij is te onderzoeken of eenzijdige verlenging voor haar zinvol is, waarbij bijvoorbeeld aan de orde kan komen het bepaalde in artikel 2.163g Aw, of dat zij beter kan vasthouden aan de beëindiging van rechtswege, bijvoorbeeld omdat zich opzeggingsgronden voordoen.”

Wezenlijke wijziging of niet

“In artikel 2.163e Aw gaat het niet om onvoorziene omstandigheden, maar om onvoorzienbare externe omstandigheden die een zorgvuldige aanbestedende dienst bij aanbesteding niet kon voorzien. De voorzieningenrechter is van oordeel dat vanwege het ontbreken van dergelijke onvoorzienbare omstandigheden de toepassing van artikel 2.163e Aw reeds strandt. In dat verband is van belang dat partijen zich hebben gecommitteerd aan een vaste prijs van 37,52 euro per 1.000 PMD inzamelzakken, zonder prijsindexaties en ongeacht fluctuaties in de marktprijs gedurende de looptijd van de Overeenkomst. De (gevolgen van de) ter zitting aan de orde gekomen coronapandemie was op het moment van het sluiten van de Overeenkomst niet meer onvoorzien. Ook (de gevolgen van) de oorlog in Oekraïne, de energiecrisis die daarop volgde en de geopolitieke ontwikkelingen in Europa en de rest van de wereld zijn niet onvoorzienbaar te achten in vorenbedoelde zin. Ongunstige economische omstandigheden en de gevolgen daarvan, waaronder prijswijzigingen, zijn immers, in beginsel, geen onvoorzien(bar)e omstandigheden, maar onderdeel van het ondernemersrisico dat voor rekening en risico van in dit geval Sphere dient te blijven. De economische situatie is immers altijd fluctuerend. Als Sphere zich, vanwege deze omstandigheden en de (nog) onzekere gevolgen daarvan, niet gedurende de looptijd van 3 jaren met tweemaal een verlengingsmogelijkheid van één jaar had willen c.q. durven committeren aan een vaste prijs per 1.000 PMD inzamelzakken dan had zij moeten afzien van inschrijving op de aanbesteding of anders moeten inschrijven. Dit heeft zij, naar eigen vrije keuze, niet gedaan.”

Risicoverdeling gerechtvaardigd

“Dan resteert de vraag of artikel 2.163b Aw in de rechtsverhouding tussen partijen kan worden toegepast. Die vraag beantwoordt de voorzieningenrechter bevestigend. De overwegingen in 4.12 laten de omstandigheid onverlet dat Sphere feitelijk nu eenmaal te maken heeft met kostenstijgingen die de opdracht voor haar verlieslijdend laten zijn. RAD heeft dit verder ook niet betwist. In die omstandigheid is voldoende rechtvaardiging gelegen voor een risicoverdeling tussen partijen en de wijziging van de prijs met maximaal 10 procent ten opzichte van de oorspronkelijke opdrachtsom. Daarmee wijzigt de algemene aard van de opdracht (te weten: levering van PMD inzamelzakken tegen een vooraf overeengekomen prijs) niet en is dus geen sprake van een wezenlijke wijziging. De Overeenkomst kan dus worden gecontinueerd onder vermelde gewijzigde prijsconditie zonder dat een nieuwe aanbestedingsprocedure moet worden georganiseerd.”

(VdLC publishers/consultants BV, 4 september 2024)

Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl