Visie: de ernstige beroepsfout

Wettelijk kader

Het wettelijke kader van de 'ernstige beroepsfout' vloeit voort uit artikel 57 lid 4 aanhef en onderdeel c van Richtlijn 2014/24/EU, artikel 2.87 lid 1 onderdeel c Aanbestedingswet 2012 en de jurisprudentie die hieraan ten grondslag ligt. De ernstige beroepsfout is een facultatieve uitsluitingsgrond. Allereerst zal hierna het wettelijke uitsluitingskader worden beschreven, waarna er vervolgens dieper wordt ingegaan op de ernstige beroepsfout.

Algemeen uitsluitingskader

In zijn algemeenheid worden opdrachten gegund op basis van het gehanteerde gunningscriterium, nadat de aanbestedende diensten de geschiktheid hebben gecontroleerd van de ondernemers die niet ingevolge dwingende/en of facultatieve uitsluitingsgronden en/of uitsluitingsmaatregelen (zie hierna) zijn uitgesloten. De (wettelijke) verplichte en facultatieve uitsluitingsgronden zijn limitatief, voor zover het gaat om de professionele integriteit, kredietwaardigheid en betrouwbaarheid van marktpartijen.

Een aanbestedende dienst dient af te zien van uitsluiting als er bepaalde tijd is verstreken sinds de feiten zich hebben voorgedaan waarop uitsluiting zou moeten volgen (art. 2.86 lid 7 en 2.87 lid 2). Van uitsluiting 'kan' worden afgezien als deze niet proportioneel is met het oog op de tijd die sindsdien is verstreken vanwege dwingende reden van algemeen belang (art. 2.88).

Als de ondernemer vindt dat de uitsluitingsgronden als bedoeld in artikel 2.86 eerste of derde lid, of artikel 2.87 niet op hem mogen worden toegepast omdat hij wel betrouwbaar is, moet hij in de gelegenheid worden gesteld aan te tonen dat hij voldoende maatregelen heeft genomen. Hij moet bijvoorbeeld schade vergoeden of toegezegd hebben dit te doen of mee te werken met de onderzoekende autoriteiten of concrete, technische, organisatorische en personeelsmaatregelen hebben genomen, die geschikt zijn of verdere strafbare feiten of fouten te voorkomen. De aanbestedende dienst motiveert waarom zij de genomen maartregelen onvoldoende vindt als zij desalniettemin uitsluit (2.87a).

Grondslagen voor uitsluiting

Een aanbestedende dienst kan op drie gronden uitsluiten: dwingende uitsluitingsgronden, facultatieve uitsluitingsgronden en 'uitsluitingsmaatregelen'.

1. Een dwingende uitsluitingsgrond
   Aanbestedende diensten zijn verplicht marktpartijen uit te sluiten indien de marktpartij onherroepelijk is veroordeeld op grond van aan aantal specifieke gedragingen die worden genoemd in artikel 2.86 Aanbestedingswet 2012. Het betreft veroordelingen die binnen een termijn van vijf jaar voorafgaand aan het tijdstip van de aanmelding/inschrijving zijn uitgesproken. De dwingende uitsluitingsgronden zijn: deelneming aan een criminele organisatie, omkoping, corruptie, fraude, witwassen, terroristische misdrijven en kinderarbeid, belastingachterstand of een betrokken persoon bij een marktpartij die om één van bovenstaande redenen is veroordeeld.
2. Een facultatieve uitsluitingsgrond
   Een aanbestedende dienst moet ook uitsluiten als een aanbestedende dienst een facultatieve uitsluitingsgrond van toepassing verklaart in zijn aanbestedingsdocument(en). Een marktpartij kan bijvoorbeeld worden uitgesloten indien zij in staat van faillissement of liquidatie verkeert, indien zij de mededinging heeft vervalst, of dat zij een valse verklaring heeft overlegd. De terugkijktermijn voor de aanbestedende dienst is 3 jaar.
3. Een uitsluitingsmaatregel
   Het is mogelijk om aanvullende voorschriften te hanteren ter handhaving van het gelijkheids- en transparantiebeginsel (zoals een bepaling over de wijze van communicatie), doch niet verder dannoodzakelijk om dat doel te bereiken. Indien een aanbestedende dienst een uitsluitingsmaatregel inclusief een sanctie opneemt in de aanbestedingsdocumentatie, dan dient een eventuele sanctie ook uitgevoerd te worden wanneer de beschreven situatie zich voordoet. Het niet naleven van een communicatieprotocol was volgens Rechtbank Overijssel een geldige reden voor uitsluiting.

Hof van Justitie EU (C-213/07, 16 december 2008) op eur-lex.europa.eu
Rechtbank Overijssel (ECLI:NL:RBOVE:2014:151, 14 januari 2014) op rechtspraak.nl

De ernstige beroepsfout (2.87, lid 1, onderdeel c)

In de Gids Proportionaliteit staat dat een ernstige beroepsfout een open norm is die voor meerdere uitleg vatbaar is en daardoor lastig is toe te passen. Hierom dient er zeer restrictief te worden omgegaan met het stellen van deze uitsluitingsgrond.

Het Hof van Justitie geeft in het Forposta-arrest een nadere invulling aan het begrip:
'Het begrip „ernstige fout" [ziet] gewoonlijk (...) op gedrag van de betrokken marktdeelnemer dat wijst op kwaad opzet of nalatigheid van een zekere ernst van deze marktdeelnemer. Elke onjuiste, onnauwkeurige of gebrekkige uitvoering van een overeenkomst of een deel ervan kan derhalve eventueel wijzen op een beperkte vakbekwaamheid van de betrokken marktdeelnemer, maar staat niet automatisch gelijk met een ernstige fout. (...) Het gedrag van de betrokken marktdeelnemer dient in concreto en individueel te worden beoordeeld.'

In het Generali arrest, waarbij een marktpartij onherroepelijk is veroordeeld voor het schenden van het nationale mededingingsrecht, bevestigt het Hof van Justitie dat een beroepsfout 'elk onrechtmatig gedrag omvat dat invloed heeft op de professionele geloofwaardigheid van de ondernemer'. Deze ruime benadering is door Richtlijn 2014/24/EU en de Aanbestedingswet 2012 ingeperkt. De huidige wet- en regelgeving bepaalt dat de ernstige beroepsfout in relatie dient te staan tot de integriteit en betrouwbaarheid van de marktpartij.

Hof van Justitie EU (C-465/11, 13 december 2012) op eur-lex.europa.eu
Hof van Justitie EU (C-470/13, 18 december 2014) op eur-lex.europa.eu

Geen gerechtelijk vonnis vereist (Valys)

Voor de vaststelling of er sprake is van ernstige beroepsfout is geen rechterlijk vonnis vereist. Dit kan bijvoorbeeld ook plaatsvinden naar aanleiding van een bestuurlijke boete of een strafbeschikking van het OM. Aanbestedende diensten kunnen een fout bij de beroepsuitoefening vaststellen op elke grond die zij aannemelijk kunnen maken. Wel dient een aanbestedende dienst zeer terughoudend te zijn met uitsluiten indien het een (vermeende) ernstige beroepsfout betreft die (nog) niet onherroepelijk vast staat.' Aangezien boetebesluiten regelmatig worden vernietigd zou dit kunnen betekenen dat een boetebesluit nog niet voldoende is om te kunnen oordelen dat er sprake is van een ernstige beroepsfout. Opgemerkt dient te worden dat gerechtelijke procedures mogelijk een langere doorlooptijd hebben dan de terugkijktermijn.

Een marktpartij die een boete heeft gekregen van de NMA (voorganger van de ACM) in de zwaarste categorie, moet bij de inschrijving aannemelijk maken dat de ernstige beroepsfout niet op hem van toepassing is. Door dit niet te doen werd uitsluiting door de voorzieningenrechter proportioneel geacht (Gemeente Rotterdam/Post NL).

Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2015:757, 27 maart 2015) op rechtspraak.nl
Gerechtshof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2013:2081, 25 juni 2013) op rechtspraak.nl

Zelfreinigend vermogen

Een aanbestedende dienst dient een gegadigde of inschrijver waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, in de gelegenheid stellen te bewijzen dat hij voldoende maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. Daarnaast dient een marktpartij aan te tonen dat hij heeft bijgedragen aan opheldering van feiten en omstandigheden door actief mee te werken met de onderzoekende autoriteiten en dat hij concrete technische, organisatorische en personeelsmaatregelen heeft genomen die geschikt zijn om verdere strafbare feiten of fouten te voorkomen. Indien de aanbestedende dienst dat bewijs toereikend acht, wordt de betrokken gegadigde of inschrijver niet uitgesloten (2:87A).

Evenredigheidstoets

Op basis van artikel 2.88 Aanbestedingswet 2012. kan een aanbestedende dienst afzien van de toepassing van de verplichte en facultatieve uitsluitingsgronden:

a. om dwingende redenen van algemeen belang;

b. indien naar het oordeel van de aanbestedende dienst uitsluiting niet proportioneel is met het oog op de tijd die is verstreken sinds de veroordeling en gelet op het voorwerp van de opdracht ( los van de termijn, 5 en 3 jaar respectievelijk voor de verplichte c.q. facultatieve uitsluitingsgronden).

In de uitspraak Staat/KPN was er sprake van een ernstige fout, aangezien de ACM een boetebesluit had opgelegd. Uitsluiting kon volgens de rechtbank niet uitsluitend worden gebaseerd op het boetebesluit, omdat de aanbestedende dienst geen evenredigheidstoets had uitgevoerd. De inschrijver had in de Eigen Verklaring niet aangegeven dat zij ten aanzien van 'de ernstige beroepsfout' was veroordeeld. Het niet melden van de ernstige fout in de Eigen verklaring is aan te merken als 'het in ernstige mate verstrekken van een valse verklaring'. Uitsluiting was hierdoor toch toegestaan. Een proportionaliteitstoets hoeft bij een valse verklaring niet te worden gedaan volgens de Voorzieningenrechter Den Haag (ECLI:NL:RBMNE:2017:1076). Het Hof van Justitie heeft in Connexxion/Staat geoordeeld dat een verplichte evenredigheidstoets op basis van een nationale bepaling verenigbaar is met het Unierecht. Een uitsluiting dient dus gemotiveerd te worden.

Gerechtshof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2016:2816, 4 oktober 2016) op rechtspraak.nl
Rechtbank Den Haag (ECLI:NL:RBMNE:2017:1076, 17 maart 2017) op rechtspraak.nl
Hof van Justitie EU (C-171/15, 14 december 2016) op eur-lex.europa.eu

Overlap facultatieve uitsluitingsgronden

De Aanbestedingswet 2012 kent tien verschillende uitsluitingsgronden, die onder meer zien op belangenverstrengeling, valse verklaringen, aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij eerdere overheidsopdrachten, het onrechtmatig beïnvloeden van de aanbestedingsprocedure of het niet voldoen aan verplichtingen op het gebied van het milieu-, sociaal en arbeidsrecht uit hoofde van het recht van de Europese Unie, nationale recht of collectieve arbeidsovereenkomsten.

Enkele facultatieve uitsluitingsgronden kunnen mogelijk ook als een 'ernstige beroepsfout' worden gezien. Echter: de Gids Proportionaliteit meldt dat de ernstige beroepsfout zeer restrictief toegepast dient te worden. Het is daarom raadzaam om goed voor ogen te houden welke (voormalige) gedragingen van marktpartijen onwenselijk worden geacht. Als deze apart genoemde uitsluitingsgronden specifiek van toepassing zijn verklaard, dan geeft dat (mogelijk) meer ruimte om uit te sluiten.

Conclusie

De ernstige beroepsfout is een facultatieve uitsluitingsgrond. Een aanbestedende dienst dient de uitsluitingsgrond vooraf van toepassing te verklaren. Er is sprake van een ernstige beroepsfout als de integriteit van de marktpartij in twijfel kan worden getrokken. Indien een aanbestedende dienst een ernstige beroepsfout constateert, dan dient hij in sommige gevallen een evenredigheidstoets uit te voeren. Zelfreinigend vermogen aan de kant van de marktpartij kan uitsluiting op basis van een ernstige beroepsfout (mogelijk) voorkomen. Een aanbestedende dienst bepaalt of er voldoende maatregelen zijn genomen om herhaling te voorkomen.