Vervanging onderaannemer niet in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur (week 27)

Feiten en omstandigheden

De gemeente Utrecht heeft in 2018 een Europese (openbare) aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor het plaatsen en exploiteren van onder meer haltevoorzieningen, waaronder abri’s, losstaande reclamevitrines en billboards. Het betreft een concessieovereenkomst voor een periode van 15 jaar die gegund is aan RBL. JCDecaux heeft hierover een bodemprocedure aanhangig gemaakt. Zij stelde zich op het standpunt dat de inmiddels door RBL geplaatste abri’s niet voldeden aan genoemde eis (de haltevoorziening was niet voorzien van een zogenaamd ‘zwevend bankje’) en dat daaruit blijkt dat de inschrijving van RBL ongeldig is geweest. Door toch aan haar te gunnen, handelt de gemeente onrechtmatig jegens haar en dat wilde JCDecaux door middel van een verklaring voor recht van deze strekking - als basis voor een later door haar in te leiden schadevergoedingsprocedure - vastgesteld zien. De rechtbank heeft de vordering van JCDecaux toegewezen waarna het hof het vonnis heeft bekrachtigd. De gemeente is op grond van onrechtmatig handelen aansprakelijk voor de schade die JCDecaux als gevolg daarvan lijdt. De zaak is verwezen naar de schadestaatprocedure. JCDecaux wil dat de schadevergoeding (vooral) wordt betaald doordat zij alsnog een rol krijgt toebedeeld bij de exploitatie van (digitale en analoge) reclame in Utrecht voor zover vallend onder de concessieovereenkomst tussen de gemeente en RBL. JCDecaux, de gemeente en RBL hebben daarover overleg met elkaar gehad. De uitkomst van dit overleg was dat JCDecaux in plaats van Clear Channel als onderaannemer van RBL de reclame-uitingen zou gaan exploiteren. Tegelijkertijd is de afspraak gemaakt dat in dat geval de optie om de concessie met 5 jaar te verlengen meteen door de gemeente wordt ingeroepen, het aantal digitale schermen wordt vergroot en het formaat van de schermen wordt vergroot naar het formaat dat JCDecaux gebruikt.

De voorzieningenrechter heeft de gemeente een verbod opgelegd om zonder nieuwe aanbestedingsprocedure uitvoering te geven aan haar voornemen om aan RBL voor de exploitatie van reclame in Utrecht toestemming te verlenen om te gaan werken met JCDecaux. Volgens de voorzieningenrechter is sprake van een wezenlijke wijziging van de aanbestede concessieovereenkomst. Dit is het hoger beroep van die zaak. Het hof zegt o.a.:

Vervanging onderaannemer geen wezenlijke wijziging

“Clear Channel en Global hebben volgens het hof voorshands onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de rol van Clear Channel als onderaannemer voor de gemeente van doorslaggevende betekenis is geweest zodat het vervangen van Clear Channel door JCDecaux moet worden gekwalificeerd als een wezenlijke wijziging die niet zonder een nieuwe aanbestedingsprocedure is toegestaan. Het feit dat Clear Channel (mogelijk) een belangrijke rol heeft gespeeld bij het bepalen van de concessieprijs is daartoe onvoldoende. Het gaat er immers om of Clear Channel over bepaalde kwaliteiten/diensten (die een andere onderaannemer zou ontberen) beschikte die voor de gemeente van doorslaggevend belang waren om de concessie aan RBL te gunnen. Daarvan is onvoldoende gebleken. Het enkele feit dat de gemeente gelet op de aanbestedingsdocumenten op de hoogte was dat Clear Channel als onderaannemer zou worden ingezet is daarvoor ontoereikend.”

Geen strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur

“De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat het wijzigen door de gemeente van de eis dat er daadwerkelijk gebruik moet worden gemaakt van de bij inschrijving opgegeven onderaannemer in dit geval ook in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, onder meer het zorgvuldigheidsbeginsel en het verbod op détournement de pouvoir. Bij de beoordeling van de vraag of de gemeente in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft gehandeld, stelt het hof het volgende voorop. Het gaat hier om een unieke zaak waarbij het de aanbestedende dienst is (en niet zoals in de door partijen aangehaalde rechtspraak de opdrachtnemer) die van plan is wijzigingen in een reeds lopende concessieopdracht aan te brengen. Die wijzigingen hangen alle samen met de vervanging van de zittende onderaannemer. De aanleiding hiervoor is helder. De gemeente heeft in het verleden onrechtmatig gehandeld door de opdracht aan RBL te gunnen in plaats van aan JCDecaux. Zij tracht nu dit onrechtmatig handelen te redresseren door in plaats van schadevergoeding te betalen, JCDecaux een rol te geven in de concessieopdracht, een rol die JCDecaux (zij het nu als onderaannemer) in feite toekwam.”

Bijzonder omstandigheden

“Onder deze bijzondere omstandigheden acht het hof het toelaatbaar dat de gemeente voor deze weg heeft gekozen en maakt zij geen oneigenlijk gebruik van haar (aanbestedingsrechtelijke) bevoegdheid. Daarbij acht het hof het van belang dat het initiatief niet vanuit de gemeente is gekomen, zoals de gemeente nogmaals op de zitting heeft toegelicht, maar dat RBL en JCDecaux met het voorstel tot vervanging van Clear Channel bij de gemeente zijn gekomen. Dat de gemeente met deze vervanging haar financiële belangen boven de belangen van Clear Channel heeft gesteld, is onvoldoende aannemelijk geworden. De gemeente heeft immers, zoals zij ook ter zitting desgevraagd heeft geantwoord, uitdrukkelijk aan RBL gevraagd of zij ‘van Clear Channel af kon’. Daarop heeft RBL geantwoord dat dit voor de exploitatie van de digitale reclameruimte meteen kon en voor de analoge reclameruimte eind 2025. Op basis van deze informatie mocht de gemeente er dus redelijkerwijs van uit gaan dat RBL niet contractueel verplicht was gedurende de gehele looptijd van de concessieperiode gebruik van de diensten van Clear Channel te maken. Van strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel is geen sprake. Clear Channel heeft enerzijds ‘baat’ gehad bij de onjuiste toewijzing van RBL als winnaar omdat zij als diens onderaannemer afgelopen jaren reclame-uitingen heeft kunnen exploiteren maar anderzijds heeft het hof er oog voor dat zij door de gemaakte afspraken tussen RBL, JCDecaux en de gemeente haar positie ongewild kwijt raakt. Daar staat tegenover dat zij op grond van de raamovereenkomst die zij met RBL had gesloten er niet van mocht uitgaan dat de looptijd daarvan gelijk was aan de concessieopdracht (zie hierover rov 4.27). Dat RBL door één van de wijzigingen (het nu al lichten van de verlengingsoptie) in een betere positie is komen te verkeren is een meevaller voor haar, maar kwalificeert niet als onrechtmatig handelen van de gemeente (of anderszins handelen in strijd met een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur) ten opzichte van Clear Channel of Global die nu mogelijk 5 jaar langer moet wachten op een nieuwe concessie dan zonder de hier aan de orde zijnde wijzigingen het geval zou zijn geweest.”

De slotsom luidt dat de bestreden vonnissen zullen worden vernietigd en de vorderingen van Clear Channel en Global alsnog zullen worden afgewezen.

(VdLC publishers/consultants BV, 11 juli 2024)

Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl