Uitsluiting op grond van solvabiliteitseis is terecht (week 26)

Feiten en omstandigheden

De gemeente Hoorn heeft namens zichzelf en namens de gemeenten Drechterland, Enkhuizen, Koggenland, Medemblik, Opmeer en Stede Broec een gezamenlijke dialooggerichte aanbesteding opengesteld voor het tot stand brengen van een raamovereenkomst voor de inkoop van hoog specialistische jeugdhulp segment C. Wij Zijn Broer! heeft op tijd een aanmelding ingediend.

De gemeente heeft op 14 mei 2024 Wij Zijn Broer! de volgende vragen gesteld:

‘Uit uw jaarrekening 2022 is op te maken dat Wij Zijn Broer een lage solvabiliteit heeft. Tegelijkertijd zien wij op uw balans een achterstallige schuld aan de belastingdienst. Kunt u ons inzicht verschaffen in de financiële ontwikkelingen in 2023 en de financiële vooruitzichten naar 2024?

Kunt u inzichtelijk maken op welke termijn u verwacht dat Wij Zijn Broer weer beschikt over een gezonde financiële positie en hoe u dat denkt te bereiken?’

Ter onderbouwing dat zij voldoet aan de geschiktheidseis heeft Wij Zijn Broer! referenties meegestuurd van de gemeente Opmeer en van de gemeente Alkmaar. De gemeente heeft navraag gedaan bij de beide gemeenten. Naar aanleiding van de vragen heeft de gemeente Opmeer haar referentie ingetrokken. Dit is niet direct meegedeeld aan Wij Zijn Broer!. De gemeente Alkmaar heeft haar referentie gehandhaafd.

In een brief van 17 mei 2024 heeft de gemeente Wij Zijn Broer! het volgende meegedeeld:

“Na een grondige beoordeling is gebleken dat uw Aanmelding niet voldoet aan alle gestelde kwalitatieve minimumeis(en) waaraan een aanmelder minimaal moet voldoen om voor toelating tot de tweede fase van de aanbesteding in aanmerking te komen”.

Wij Zijn Broer! GGZ vordert dat de voorzieningenrechter de gemeente zal gebieden de lopende aanbestedingsprocedure te staken. Het oordeel van de rechter:

Referentie

“Naar aanleiding van vragen van de gemeente aan de gemeente Opmeer over de door Wij Zijn Broer! verleende zorg is de afgegeven referentie door de gemeente Opmeer weer ingetrokken. De gemeente Opmeer heeft daarbij verklaard dat de medewerker die de referentie had afgegeven dat niet mocht doen. Wij Zijn Broer! is hierover niet (direct) geïnformeerd. Vooral omdat de gemeente Opmeer een van de aanbestedende diensten bij deze opdracht is, wordt geoordeeld dat in het licht van het transparantiebeginsel waaraan de gemeente gebonden is van haar verwacht had mogen worden dat zij Wij Zijn Broer! over die intrekking naar aanleiding van door haar gestelde vragen actief had geïnformeerd en haar in de gelegenheid had gesteld om desgewenst een andere referentie over te leggen.”

Onnodig star

“Uit het vorenstaande volgt dat naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter de gemeente te snel tot de conclusie is gekomen dat Wij Zijn Broer! op grond van de referentie(s) niet voldoet aan de gestelde ervaringseis. Op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel had zij hierover navraag moeten doen bij Wij Zijn Broer! Zij had Wij Zijn Broer! tenminste de mogelijkheid moeten bieden om de toereikendheid van de ervaring met een meer gedetailleerde omschrijving van de werkzaamheden in Alkmaar of anderszins duidelijker te maken. De opstelling van de gemeente is hier onnodig star geweest.”

Valse verklaring

“De gemeente heeft aangevoerd dat Wij Zijn Broer! ten onrechte in het UEA heeft ingevuld dat zij aan de geschiktheidseisen kon voldoen, terwijl ze wist of had behoren te weten dat dit niet het geval was en daarmee een valse verklaring heeft afgelegd als bedoeld in artikel 2.87 lid 1 onder h AW2012.

Wij Zijn Broer! heeft ter zitting aangevoerd dat zij beschikt over onvoldoende kennis en kunde van het toepasselijke aanbestedingsrecht en dat zij bij het invullen van de UEA ook niet is geadviseerd waardoor zij het UEA per abuis onjuist heeft ingevuld. Zij heeft daarbij benadrukt dat uit de verdere inhoud van het UEA voldoende blijkt dat er een beroep wordt gedaan op Wij Zijn Broer! B.V. en dat er sprake is van verwevenheid tussen haar en Wij Zijn Broer! B.V., ook omdat beide ondernemingen dezelfde bestuurder hebben.”

Vragen

“Als het Wij Zijn Broer! niet geheel duidelijk was hoe zij het formulier moest invullen (ondanks haar verklaring dat zij al vele jaren contracten voor jeugdhulp afsluit met gemeenten), had zij hier vragen over kunnen stellen. Dat heeft zij niet gedaan en dat moet voor haar eigen risico blijven. Het doen van een dergelijke valse verklaring, al dan niet per abuis, is in strijd met de mededingingsregels die gelden voor ondernemers die deelnemen aan een aanbesteding. Maar zoals hiervoor al is overwogen en beslist zou, ook als Wij Zijn Broer! wel had aangegeven dat zij een beroep doet op de draagkracht van Wij Zijn Broer! B.V., zij in ieder geval met betrekking tot haar solvabiliteit niet hebben voldaan aan de geschiktheidseis.”

Omdat wordt geoordeeld dat de aanmelding van Wij Zijn Broer! op grond van de solvabiliteitseis op juiste gronden is uitgesloten van deelname aan de dialoog- en gunningsfase worden de vorderingen van Wij Zijn Broer! afgewezen.

(VdLC publishers/consultants BV, 3 juli 2024)

Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl