Gemengde opdracht

De Aanbestedingswet 2012 heeft over dit onderwerp nu ook enkele specifieke artikelen: 2.12 t/m 2.12c.

Rechtsregel 1:

Van een gemengde opdracht is sprake als de onderdelen van de opdracht onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn en een ondeelbaar geheel vormen.

Rechtsregel 2:

Bij een gemengde opdracht voor werken en leveringen (of diensten) moet worden gekeken naar wat het hoofdvoorwerp van de opdracht is. Indien de werken slechts een bijkomstig karakter hebben ten opzichte van de leveringen (of diensten), dan is sprake van een opdracht voor leveringen (of diensten).

Rechtsregel 3:

De waarde van de verschillende soorten opdrachten is slechts één van de criteria die moeten worden toegepast om te beoordelen of het hoofdvoorwerp van de opdracht een werk is of een levering/dienst is.

Rechtsregel 4:

Bij een gemengde opdracht voor leveringen en diensten moet om te bepalen welke opdracht aan de orde is gekeken worden naar de waarde van de producten en de waarde van de diensten. 

Rechtsregel 5:

Met betrekking tot een overeenkomst die als hoofdvoorwerp heeft de verwezenlijking van een door een aanbestedende dienst te huren bouwwerk dat voldoet aan door een aanbestedende dienst gestelde eisen, kan geen beroep worden gedaan op de huurexceptie.

Rechtsregel 1:

Van een gemengde opdracht is sprake als de onderdelen van de opdracht onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn en een ondeelbaar geheel vormen.

 Citaat Club Hotel Loutraki arrest:

"Uit de rechtspraak van het Hof blijkt dat in het geval van een gemengde overeenkomst waarvan de verschillende onderdelen volgens de bewoordingen van de aankondiging van de opdracht onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden en dus een ondeelbaar geheel vormen, de betrokken transactie voor de juridische kwalificatie ervan in haar geheel als een eenheid moet worden onderzocht en moet worden beoordeeld op basis van de regels die van toepassing zijn op het onderdeel dat het hoofdvoorwerp of het overwegende element van de overeenkomst vormt.

Deze conclusie geldt ongeacht of het onderdeel dat het hoofdvoorwerp van een gemengde overeenkomst vormt, binnen de werkingssfeer van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten valt. (ov. 48 en 49)

Hof van Justitie EU (C-145/08 en C-149-08, 6 mei 2010) op eur-lex.europa.eu

Bevestigd in: Mehiläinen Oy arrest:

"Uit de rechtspraak van het Hof blijkt dat in het geval van een gemengde overeenkomst waarvan de verschillende onderdelen onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden en dus een ondeelbaar geheel vormen, deze overeenkomst, voor de juridische kwalificatie ervan volgens de regels inzake overheidsopdrachten, in haar geheel als een eenheid moet worden onderzocht en moet worden beoordeeld op basis van de regels die van toepassing zijn op het onderdeel dat het hoofdvoorwerp of het overwegende element van de overeenkomst vormt." (ov. 36) 

Hof van Justitie EU (C-215/09, 22 december 2010) op eur-lex.europa.eu

Toegepast in Attero Zuid/Cure:

“Partijen zijn het erover eens dat een opdracht die ziet op biogasproductie kwalificeert als een speciale-sectoropdracht als bedoeld in de artikelen 3.1 en 3.3.a Aw. Ook staat niet ter discussie dat een opdracht die ziet op afvalverwerking niet als zodanig kwalificeert.

Naar het (voorlopig) oordeel van het hof is onderhavige opdracht er één die onmiskenbaar beide activiteiten in zich heeft en derhalve kwalificeert als een gemengde opdracht als bedoeld in artikel 3.10d lid 1 Aw.

De vraag is dan of de opdracht objectief gezien deelbaar is en, zo niet, voor welke activiteit de opdracht in hoofdzaak bestemd is (art. 3.10d lid 2 Aw).

De deelbaarheid van activiteiten in contracten moet per geval worden bepaald. De deelbaarheid mag niet alleen gebaseerd worden op een uitgesproken of veronderstelde bedoeling van de aanbestedende dienst om de verschillende elementen als ondeelbaar te beschouwen. Aan de noodzaak van het plaatsen van één opdracht moeten tevens objectieve elementen ten grondslag liggen. Zowel technische als economische omstandigheden kunnen ertoe leiden dat een opdracht niet deelbaar is (Overweging (13) van de richtlijn 2014/25/EU, hierna de Richtlijn).” (ov. 6.11-6.12)

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (ECLI:NL:GHSHE:2018:3448, 21 augustus 2018) te vinden op rechtspraak.nl

Rechtsregel 2:

Bij een gemengde opdracht voor werken en leveringen (of diensten) moet worden gekeken naar wat het hoofdvoorwerp van de opdracht is. Indien de werken slechts een bijkomstig karakter hebben ten opzichte van de leveringen (of diensten), dan is sprake van een opdracht voor leveringen (of diensten).

Citaat Gestión Hotelera arrest:

"Op die vraag moet worden geantwoord, dat wanneer de in het hotel en het casino uit te voeren werken ten opzichte van het primaire voorwerp van de aanbesteding slechts een bijkomstig karakter hebben, die aanbesteding niet in haar totaliteit kan worden aangemerkt als een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken in de zin van richtlijn 71/305." (ov. 26)

Hof van Justitie EU (C-331/92, 19 april 1994) op eur-lex.europa.eu 

Rechtsregel 3:

De waarde van de verschillende soorten opdrachten is slechts één van de criteria die moeten worden toegepast om te beoordelen of het hoofdvoorwerp van de opdracht een werk is of een levering/dienst is.

Citaat Commissie/Italië arrest:

"Derhalve hangt de werkingssfeer van richtlijn 93/37 inzonderheid van het hoofdvoorwerp van de overeenkomst af, dat moet worden vastgesteld door middel van een objectief onderzoek van de hele opdracht waarop deze overeenkomst betrekking heeft.

Het hoofdvoorwerp dient te worden bepaald op basis van de essentiële verplichtingen die primeren en als zodanig kenmerkend zijn voor de betrokken opdracht, en niet op basis van die welke slechts bijkomstig of aanvullend zijn en uit het voorwerp zelf van de overeenkomst voortvloeien. De respectieve waarde van de verschillende betrokken prestaties is slechts één van de criteria die voor deze vaststelling in aanmerking moeten worden genomen.

Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat de waarde van de werken (...) niet in alle omstandigheden het enig toepasselijke criterium kan vormen op basis waarvan wet nr.　109/1994 toepasselijk kan worden verklaard op gemengde opdrachten, ook al zijn deze werken slechts bijkomstig, aangezien hiermee niet zou zijn voldaan aan de vereisten van richtlijn 93/37." (ov. 48-50)

Hof van Justitie EU (C-412/04, 21 februari 2008) op eur-lex.europa.eu

 Bevestigd in: Roanne-arrest:

"Uit de analyse van de overeenkomst blijkt dat het hoofdvoorwerp daarvan, zoals de Commissie heeft gesteld, de uitvoering is van een geheel van werken dat resulteert in een werk in de zin van artikel　1, sub　c, van de richtlijn, te weten een recreatiepark. De dienstencomponenten van de overeenkomst, zoals de aankoop van grond, het bijeenbrengen van kapitaal, de organisatie van een vergelijkend onderzoek voor architecten en/of ingenieurs, alsmede de verkoop van de gebouwen, vormen een onderdeel van de voltooiing van dit bouwwerk." (ov. 46)

Hof van Justitie EU (C-220/05, 18 januari 2007) op eur-lex.europa.eu 

Bevestigd in: Citaat AOK Rheinland arrest:

"Voor een overheidsopdracht die op diensten en de uitvoering van werken betrekking heeft, hanteert artikel　1, lid　2, sub　d, derde alinea, daarentegen een ander afbakeningscriterium, namelijk dat van het hoofdvoorwerp van de betrokken opdracht. Dit criterium is toegepast in voormeld arrest Auroux e.a. (punten　37 en 46), waarin het juist ging om een opdracht die op werken en diensten betrekking had." (ov. 62)

Hof van Justitie EU (C-300/07, 11 juni 2009) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 4:

Bij een gemengde opdracht voor leveringen en diensten moet om te bepalen welke opdracht aan de orde is gekeken worden naar de waarde van de producten en de waarde van de diensten. 

Citaat: AOK Rheinland arrest:

"Op de tweede vraag moet dus worden geantwoord dat het criterium om vast te stellen of een gemengde overheidsopdracht die zowel op de levering van producten als op diensten betrekking heeft, moet worden beschouwd als een opdracht voor leveringen of als een opdracht voor diensten, de respectieve waarde van de producten en diensten is waaruit deze opdracht bestaat. Bij de terbeschikkingstelling van producten die individueel volgens de eisen van de betrokken klant zijn vervaardigd en aan hem zijn aangepast en over het gebruik waarvan elke klant individueel moet worden geadviseerd, moet de vervaardiging daarvan voor de berekening van de waarde van elk van de bestanddelen van de opdracht worden ingedeeld onder het onderdeel „leveringen" van deze opdracht. "(ov. 66)

Hof van Justitie EU (C-300/07, 11 juni 2009) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 5:

Met betrekking tot een overeenkomst die als  hoofdvoorwerp heeft de verwezenlijking van een door een aanbestedende dienst te huren bouwwerk dat voldoet aan door een aanbestedende dienst gestelde eisen, kan geen beroep worden gedaan op de huurexceptie.

Citaat Pizzarotti / Bari:

“Gelet op een en ander moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 1, sub a, van richtlijn 93/37 aldus moet worden uitgelegd dat een overeenkomst die als hoofdvoorwerp de verwezenlijking van een bouwwerk dat voldoet aan de door de aanbestedende dienst omschreven eisen heeft, een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken vormt die dus niet valt onder de uitsluiting bedoeld in artikel 1, sub a iii, van richtlijn 92/50, ook al omvat zij een verbintenis om het betrokken bouwwerk in verhuur te geven.” (ov. 52)

Hof van Justitie EU (C-213/13, 10 juli 2014) op eur-lex.europa.eu