Verbonden ondernemingen

Belangrijkste jurisprudentie over verbonden ondernemingen.

Rechtsregel 1:

Een aanbestedende dienst dient verbonden ondernemingen de mogelijkheid te bieden om aan te tonen dat deze verhouding hun respectieve gedrag in het kader van deze aanbesteding niet heeft beïnvloed.

Het is in strijd met het gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel om inschrijvers te verplichten hun banden met andere inschrijvers uit eigen beweging kenbaar te maken, terwijl nergens in een dergelijke verplichting is voorzien.

Rechtsregel 3:

Op de aanbestedende dienst ligt de plicht om na te gaan of inschrijvingen daadwerkelijk zelfstandig zijn, wanneer hij over gegevens beschikt die twijfel doen rijzen over het zelfstandige karakter van de inschrijvingen van bepaalde inschrijvers.

Rechtsregel 4:

De aanbestedingsrichtlijnen verzetten zich niet tegen een nationale regeling op grond waarvan verbonden ondernemingen niet automatisch uitgesloten mogen worden op grond van de reden dat de inschrijvingen zijn ondertekend door dezelfde vertegenwoordiger, maar die wel toestaat dat ondernemingen worden uitgesloten indien op basis van onweerlegbare gegevens blijkt dat de inschrijvingen niet onafhankelijk zijn geformuleerd.

Rechtsregel 1:

Een aanbestedende dienst dient verbonden ondernemingen de mogelijkheid te bieden om aan te tonen dat deze verhouding hun respectieve gedrag in het kader van deze aanbesteding niet heeft beïnvloed.

Citaat Assitur Srl/ SDA Express arrest:

r.o. 29: "De nationale regeling in het hoofdgeding gaat dus, voor zover zij het verbod van deelneming aan eenzelfde aanbestedingsprocedure uitbreidt tot situaties waarin de afhankelijkheidsverhouding tussen de betrokken ondernemingen hun gedrag in het kader van dergelijke procedures onverlet laat, verder dan wat nodig is ter bereiking van het doel, de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling en het beginsel van transparantie te waarborgen.

Een dergelijke regeling, die is gebaseerd op een onweerlegbaar vermoeden dat de respectieve offertes van verbonden ondernemingen voor eenzelfde opdracht noodzakelijkerwijze onderling zijn beïnvloed, gaat voorbij aan het evenredigheidsbeginsel doordat deze ondernemingen de mogelijkheid wordt ontzegd, aan te tonen dat er in hun geval geen sprake is van een reëel gevaar dat zich praktijken voordoen die de transparantie kunnen bedreigen en de mededinging tussen de inschrijvers kunnen vervalsen (zie in die zin arrest van 3 maart 2005, Fabricom, C‑21/03 en C‑34/03, Jurispr. blz. I‑1559, punten 33 en 35, alsook arrest Michaniki, reeds aangehaald, punt 62).

Hof van Justitie EU (C‑538/07 19 mei 2015) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 2:

Citaat Ecoservice Projektai:

“Inschrijvers verplichten om hun banden met andere inschrijvers uit eigen beweging kenbaar te maken, terwijl noch in het toepasselijke nationale recht noch in de aanbesteding of in het bestek in een dergelijke verplichting is voorzien, vormt geen duidelijk bepaalde voorwaarde in de zin van de in het vorige punt genoemde rechtspraak. In dat geval is het voor de inschrijvers namelijk moeilijk om de precieze draagwijdte van een dergelijke verplichting te bepalen, temeer omdat het door de aard zelf van de gunningsprocedure niet altijd mogelijk is om vóór de sluitingsdatum voor het indienen van de inschrijvingen de identiteit van alle inschrijvers in dezelfde procedure te kennen.” (ov. 24)

Hof van Justitie EU (C-531/16, ECLI:EU:C:2018:324, 17 mei 2018) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 3:

Citaat Ecoservice Projektai:

“Aangezien die plicht van de aanbestedende diensten de kern vormt van de richtlijnen inzake de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, heeft het Hof geoordeeld dat de aanbestedende dienst in ieder geval moet nagaan of er eventueel sprake is van belangenconflicten ten aanzien van een deskundige van de aanbestedende dienst en passende maatregelen moet nemen om die conflicten te voorkomen, te onderkennen en te beëindigen (arrest van 12 maart 2015, eVigilo, C‑538/13, EU:C:2015:166, punt 43).

Gelet op de vaststellingen in punt 29 van het onderhavige arrest, kan die rechtspraak worden toegepast op situaties als die in het hoofdgeding, waarin verbonden inschrijvers aan een gunningsprocedure deelnemen. Een aanbestedende dienst die kennisneemt van objectieve gegevens die twijfel doen rijzen over het zelfstandige en onafhankelijke karakter van een inschrijving, is derhalve verplicht om alle relevante omstandigheden te onderzoeken die hebben geleid tot de indiening van de betrokken inschrijving, teneinde de factoren die de nietigheid van de gunningsprocedure tot gevolg kunnen hebben, te voorkomen, te onderkennen en weg te nemen, in voorkomend geval onder andere door de partijen te verzoeken om bepaalde informatie en bewijsmateriaal te verstrekken (zie naar analogie arrest van 12 maart 2015, eVigilo, C‑538/13, EU:C:2015:166, punt 44).” (ov. 32-33)

Hof van Justitie EU (C-531/16, ECLI:EU:C:2018:324, 17 mei 2018) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 4:

Citaat Lloyd’s of London:

“Derhalve verzet het Unierecht zich ertegen dat de syndicaten van Lloyd’s automatisch worden uitgesloten van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde aanbestedingsprocedure op grond van het enkele feit dat hun respectieve offertes zijn ondertekend door de bijzonder gevolmachtigde van de algemeen vertegenwoordiger van Lloyd’s voor Italië. De verwijzende rechter moet zich er echter van vergewissen dat de betrokken offertes door ieder van die syndicaten op onafhankelijke wijze zijn ingediend.

Zoals de Europese Commissie in haar schriftelijke opmerkingen heeft betoogd, moet echter worden opgemerkt dat de aan de orde zijnde nationale regeling een dergelijke automatische uitsluiting niet lijkt toe te staan, maar de aanbestedende dienst op grond van die regeling niettemin die inschrijvers mag uitsluiten van wie hij op basis van onweerlegbare gegevens vaststelt dat de offertes niet op onafhankelijke wijze zijn geformuleerd, wat aan de verwijzende rechter staat om na te gaan.

Op de gestelde vraag moet dus worden geantwoord dat de beginselen van transparantie, gelijke behandeling en non-discriminatie die voortvloeien uit de artikelen 49 en 56 VWEU en waarnaar wordt verwezen in artikel 2 van richtlijn 2004/18, aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich niet verzetten tegen een regeling van een lidstaat zoals de regeling welke in het hoofdgeding aan de orde is, op grond waarvan twee bij Lloyd’s aangesloten syndicaten niet van deelneming aan eenzelfde openbare aanbestedingsprocedure voor verzekeringsdiensten mogen worden uitgesloten op grond van de enkele reden dat hun respectieve offertes zijn ondertekend door de algemeen vertegenwoordiger van Lloyd’s voor die lidstaat, maar die daarentegen wel toestaat dat die syndicaten worden uitgesloten indien op basis van onweerlegbare gegevens blijkt dat hun offertes niet onafhankelijk zijn geformuleerd.”(ov. 44-46)

Hof van Justitie EU (C-144/17, ECLI:EU:C:2018:78, 8 februari 2018) op eur-lex.europa.eu