Eenmaal gesloten overeenkomsten

Belangrijkste jurisprudentie over rechtsbescherming in de contractfase.

Rechtsregel 1:

Als een voorzieningenrechter een aanbestedende dienst in het gelijk stelt, dan zal het Hof slechts in zeer beperkte gevallen een ordemaatregel treffen.

Indien een vordering van een afgewezen inschrijver in eerste aanleg door de voorzieningenrechter wordt afgewezen en de aanbestedende dienst vervolgens de overeenkomst sluit dan bestaan er slechts een beperkt aantal gronden om deze in hoger beroep nog aan te tasten. Bij strijd met de aanbestedingsregels is dit mogelijk op de gronden vermeld in art. 4.15 lid 1 Aw 2012. Voor het overige alleen bij wilsgebreken (dwaling, bedrog, bedreiging of misbruik van omstandigheden) en bij nietigheid of vernietigbaarheid op grond van art. 3:40 BW. Een belangenafweging en/of een beroep op misbruik van bevoegdheid (door de overeenkomst te sluiten met klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht) kan niet leiden tot een ingrijpen in de gesloten overeenkomst. Het blijft in hoger wel altijd mogelijk schadevergoeding te vorderen.

Rechtsregel 3:

De ruimte die er is om in hoger beroep om in te grijpen in een reeds gesloten overeenkomst (naast de in artikel 4.15 Aw genoemde gevallen) is beperkt tot wilsgebreken en nietigheden die hun grondslag vinden in een buiten het aanbestedingsrecht gelegen reden.

Rechtsregel 1:

Als een voorzieningenrechter een aanbestedende dienst in het gelijk stelt, dan zal het Hof slechts in restrictieve gevallen een ordemaatregel treffen.

Citaat Servicepunt 71/ Lappset arrest:

r.o. 1.6.5 "Onder de thans geldende omstandigheden ligt slechts de vraag voor of het hof dient in te grijpen in deze overeenkomsten en een ordemaatregel moet treffen. Daartoe zal het hof alleen overgaan indien Lappset als uitgesloten inschrijver in hoger beroep feiten en omstandigheden stelt en aannemelijk maakt op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat de overeenkomsten naar redelijke verwachting op één van de in de Aanbestedingswet 2012 genoemde gronden (kort samengevat: niet-naleving van de plicht tot openbare aanbesteding of niet-naleving van voor de aanbesteding geldende termijnvoorschriften) in een bodemgeschil vernietigd zullen worden, dan wel dat de aanbestedende dienst met het aangaan van de overeenkomsten jegens de verliezende inschrijver onrechtmatig handelt doordat zij daarbij misbruik van bevoegdheid maakt (hetgeen bijvoorbeeld het geval zal kunnen zijn wanneer de aanbestedende dienst de overeenkomsten is aangegaan met klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht) ofwel dat de overeenkomsten zijn aangegaan onder omstandigheden die tot de voorlopige conclusie leiden dat sprake lijkt te zijn van nietigheid op grond van artikel 3:40 BW.

Het hof neemt daarbij in aanmerking dat naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad de wettelijke regeling van het aanbestedingsrecht niet van openbare orde is en dat slechts onder uitzonderlijke omstandigheden een uit een aanbestedingsprocedure voortgekomen overeenkomst, bij de voorbereiding waarvan de aanbestedende dienst het aanbestedingsrecht heeft geschonden, nietig of vernietigbaar is (HR 22 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999: ZC2826, en HR 4 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2806). Daarmee wordt niet zozeer de aanbestedende dienst beschermd, maar de wederpartij aan wie het werk of de levering is opgedragen."

Een voorbeeld van een ordemaatregel is staking of heraanbesteding.

Gerechtshof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2016:16, 12 januari 2016) op rechtspraak.nl

Rechtsregel 2:

Citaat Xafax/ Universiteit van Utrecht

ov. 3.7.3

Uit deze toelichting volgt dat is beoogd dat de als resultaat van de gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst wegens strijd met aanbestedingsregels slechts aantastbaar is op de gronden vermeld in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012, en dat deze in andere gevallen slechts aantastbaar is in het geval van wilsgebreken en in het geval van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW (op een andere grond dus dan strijd met aanbestedingsregels). Dit strookt met het blijkens de toelichting nadrukkelijk met de regeling beoogde evenwicht tussen de verschillende bij een aanbesteding betrokken belangen en de bedoeling om, in verband daarmee, ten behoeve van de aanbestedende dienst en degene aan wie deze de opdracht gunt, te waarborgen dat geen te grote of te langdurige onzekerheid ontstaat over de vraag of de overeenkomst gesloten en uitgevoerd kan worden. Dit strookt ook met het hiervoor weergegeven stelsel.

Een ruimere mogelijkheid voor derden om de overeenkomst aan te tasten zou voorts op gespannen voet staan met de beperking van de periode waarbinnen volgens art. 4.15 lid 2 Aanbestedingswet 2012 vernietiging op grond van art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 kan worden gevorderd. Die ruimere mogelijkheid zou immers ertoe leiden dat in geval van minder ernstige inbreuken op de aanbestedingsregels dan vermeld in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012, een langere termijn zou gelden om de overeenkomst aan te tasten. Dat ligt niet in de rede.

ov. 3.9

het verdient opmerking dat, zoals uit het vorenstaande volgt, misbruik van bevoegdheid door de aanbestedende dienst als zodanig geen grond oplevert voor een bevel tot beëindiging van (de uitvoering van) de als resultaat van de gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst. Het hiervoor weergegeven stelsel beschermt immers mede de belangen van de inschrijver waarmee de overeenkomst op grond van de gunningsbeslissing tot stand komt.

Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2016:2638, 18 november 2016) op rechtspraak.nl

Nader uitgewerkt in Staples/Rijksuniversiteit Groningen:

“De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 18 november 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2638) overwogen dat de appelrechter in kort geding de als resultaat van een gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst tussen de aanbestedende dienst en de winnende inschrijver slechts kan aantasten, indien:

i) deze overeenkomst op een van de die in art. 4:15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 genoemde gronden vernietigbaar is;

ii) er sprake is van een wilsgebrek (dwaling, bedrog, bedreiging of misbruik van omstandigheden), dan wel

iii) er sprake is van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW (op een andere grond van strijd met aanbestedingsregels).

Staples heeft niet gesteld dat sprake is van een van de door de Hoge Raad genoemde gronden; Staples heeft in dit kader in het geheel niets aangevoerd en ook overigens is van dergelijke gronden niet gebleken.

Dit betekent dat een oproeping ex artikel 118 Rv van de andere negen aanbestedende diensten niet kan leiden tot het ingrijpen van het hof in de reeds gesloten overeenkomst en aldus de primaire vordering van Staples noch jegens de RUG noch jegens de andere aanbestedende diensten in dit hoger beroep kan worden toegewezen.”(ov. 6.14-6.16)

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2019:5074, 18 juni 2019) op rechtspraak.nl

En in Transvision/Gemeente Middelburg:

“Naar het oordeel van het hof biedt noch de wet (meer in het bijzonder de tekst van artikel 4.15 lid 1 sub b Aw en de toelichting daarop) noch de richtlijn aanknopingspunten voor de interpretatie zoals door Transvision bepleit. Artikel 4.15 lid 1 sub b Aw bepaalt immers dat een als resultaat van een gunningsbeslissing gesloten overeenkomst in rechte vernietigbaar is als de aanbestedende dienst de wettelijke termijnen niet in acht heeft genomen. Een beroep op vernietiging op grond van artikel 4.15 lid 1 sub b Aw komt een inschrijver niet meer toe als de termijn wel in acht is genomen, dan wel de uitspraak van de rechter in een tegen de gunningsbeslissing aangespannen kort geding is afgewacht. Die laatste situatie doet zich, blijkens de hiervoor weergegeven gang van zaken, in onderhavig geschil voor. Door Transvision is na de kennisgeving van de gunningsbeslissing een onmiddellijke voorziening gevraagd als bedoeld in artikel 2.131 Aw. In die procedure zijn alle bezwaren naar voren gebracht en beoordeeld die Transvision thans ook in deze bodemprocedure tegen de gunningsbeslissing aanvoert. Dat betekent dat aan Transvision niet meer de bevoegdheid toekomt om op grond van artikel 4.15 lid 1 onder b Aw de vernietiging van de overeenkomst in te roepen. De vordering tot vernietiging van de overeenkomst zal om die reden worden afgewezen. Datzelfde geldt voor de subsidiaire vordering om het de gemeenten bij wijze van alternatieve sanctie te verbieden om verdere uitvoering te geven aan de overeenkomst. Voor een alternatieve sanctie in plaats van een vernietiging is alleen plaats indien aan de voorwaarden voor vernietiging is voldaan. Het voorgaande betekent dat het hof de navolgende verweren van Transvision op dit punt verwerpt.” (ov. 6.5.5).

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (ECLI:NL:GHSHE:2019:974, 12 maart 2019) op rechtspraak.nl

Rechtsregel 3:

‘Voor zover Growepa haar beroep op dwaling en nietigheid in dit geschil baseert op schending van de regels van aanbestedingsrecht (namelijk dat Boomtotaalzorg ongeldig heeft ingeschreven), is er in het licht van het voorgaande geen ruimte voor het hof om in de overeenkomst van 5 februari 2020 op de gevorderde wijze in te grijpen.

Dat de door de Hoge Raad (in rov 3.7.3 van het Xafax-arrest) genoemde beperking “op een andere grond dus dan strijd met aanbestedingsregels” alleen zou zien op de vernietigingsgronden van artikel 3:40 BW en niet op wilsgebreken zoals dwaling, zodat in dit geval de overeenkomst wél zou kunnen worden aangetast omdat AVRI heeft gedwaald door te contracteren met een ongeldige inschrijver, zoals Growepa bepleit, onderschrijft het hof niet. Die uitleg van het Xafax-arrest berust op een verkeerde lezing van het arrest en zou, indien gevolgd, alsnog leiden tot een situatie waarin, anders dan de Uniewetgever en de Nederlandse wetgever hebben beoogd, een aanbestedingsrechtelijke toetsing plaatsvindt in een stadium dat de aanbestedingsprocedure geëindigd is door het sluiten van de overeenkomst met de winnende inschrijver, met het oog op een mogelijke aantasting van die overeenkomst.’ (ro 5.11)

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (20 oktober 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8536) op rechtspraak.nl