Quasi-inbesteden – Toezicht criterium

De Aanbestedingswet 2012 bevat hier nu specifieke artikelen over: 2.24a t/m 2.24b.

Rechtsregel 1:

Een aanbestedende dienst oefent toezicht op een andere partij (entiteit) als hij op strategische doelstellingen en belangrijke beslissingen van die partij een beslissende invloed uitoefent.

Rechtsregel 2:

Het moet gaan om een structureel en functioneel toezicht.

Rechtsregel 3:

Het moet gaan om een effectief toezicht.

Rechtsregel 4:

Wanneer een aanbestedende dienst het volledige kapitaal in handen heeft van de vennootschap aan welke de opdacht wordt gegund is dat een aanwijzing dat aan het toezichtsvereiste is voldaan.

Rechtsregel 5:

Toezicht kan ook gezamenlijk door een aantal aanbestedende diensten worden uitgeoefend, in voorkomend geval met meerderheidsbesluitvorming, zonder dat zij dit toezicht elk individueel hoeven uit te oefenen.

Rechtsregel 6:

E r is voldaan aan het 'gezamenlijk toezichtsvereiste' als alle controlerende instanties deelnemen in het kapitaal van de entiteit en deel uitmaken van de bestuursorganen ervan. 

Rechtsregel 7:

Als de opdrachtnemer ook voor de markt werkt verkleint dat de kans dat aan het toezicht-vereiste wordt voldaan. Dat kan het geval zijn als sprake is van omzetting naar een nv, verruiming van het maatschappelijk doel, territoriale uitbreiding van de activiteiten, voorziene openstelling voor vreemd kapitaal en aanzienlijke bevoegdheden van de raad van bestuur terwijl daarop nauwelijks controle is door de aanbestedende dienst.

Rechtsregel 8:

Een aanbestedende dienst kan geen toezicht uitoefenen als op zijn eigen diensten als bij de opdrachtnemer sprake is van privé-deelneming.

Rechtsregel 9:  

Een gedeeltelijk toezicht (nl. een toezicht op slechts een deel van de werkzaamheden) is geen toezicht zoals op de eigen diensten.

Rechtsregel 10:

Er is geen sprake van toezicht als ware het een eigen onderdeel wanneer de entiteit aan wie de opdracht wordt gegund zich laat leiden door overwegingen die verband houden met haar eigen particuliere belangen en die verschillen van de door de aanbestedende dienst nagestreefde doelstelling van algemeen belang. Evenmin doet zich een quasi-inhouse situatie voor wanneer de rechtstreekse gunning van een opdracht aan een particuliere entiteit, deze zou bevoordelen ten opzichte van haar concurrenten.

Rechtsregel 1:

Een aanbestedende dienst oefent toezicht op een andere partij (entiteit) als hij op strategische doelstellingen en belangrijke beslissingen van die partij een beslissende invloed uitoefent.

Citaat Parking Brixen arrest:

"Bij deze beoordeling moet rekening worden gehouden met alle relevante wetsbepalingen en omstandigheden. Uit dit onderzoek moet volgen dat de betrokken concessiehouder onder een zodanig toezicht staat dat de concessieverlenende overheidsinstantie zijn beslissingen kan beïnvloeden. Het moet gaan om een doorslaggevende invloed zowel op de strategische doelstellingen als op de belangrijke beslissingen." (ov. 65)

Hof van Justitie EU (C-458/03, 13 oktober 2005) op eur-lex.europa.eu

Bevestigd in: Carbotermo-arrest:

"Of de aanbestedende dienst toezicht uitoefent zoals op haar eigen diensten moet worden beoordeeld aan de hand van alle relevante wetsbepalingen en omstandigheden. Uit dit onderzoek moet blijken dat de vennootschap waaraan de opdracht wordt toegewezen onder een zodanig toezicht staat dat de aanbestedende dienst haar beslissingen kan beïnvloeden. Het moet gaan om een doorslaggevende invloed zowel op de strategische doelstellingen als op de belangrijke beslissingen van deze vennootschap."(ov. 36)

Hof van Justitie EU (C-340/04, 11 mei 2006) op eur-lex.europa.eu

En bevestigd in: Coditel-arrest:

"Of de concessieverlenende overheidsinstantie op de concessiehouder toezicht uitoefent zoals op haar eigen diensten, moet worden beoordeeld aan de hand van alle relevante wetsbepalingen en omstandigheden. Uit dit onderzoek moet blijken dat de betrokken concessiehouder onder een zodanig toezicht staat dat de concessieverlenende overheidsinstantie zijn beslissingen kan beïnvloeden. Het moet gaan om een doorslaggevende invloed zowel op de strategische doelstellingen als op de belangrijke beslissingen van dit lichaam." (ov. 28)

Hof van Justitie EU (C-324/07, 13 november 2008) op eur-lex.europa.eu

En bevestigd in: Sea arrest:

"Of de aanbestedende dienst op de voor de opdracht geselecteerde vennootschap toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten, moet worden beoordeeld aan de hand van alle relevante wetsbepalingen en omstandigheden. Uit dit onderzoek moet blijken dat de geselecteerde vennootschap onder een zodanig toezicht staat dat de aanbestedende dienst haar beslissingen kan beïnvloeden. Het moet gaan om een doorslaggevende invloed zowel op de strategische doelstellingen als op de belangrijke beslissingen van die vennootschap." (ov. 65)

Hof van Justitie EU (C-573/07, 10 september 2009) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 2:

Het moet gaan om een structureel en functioneel toezicht.

Citaat Commissie/Italie arrest (alleen beschikbaar in het Frans):

" Il en résulte que ladite commune avait la faculté d'influencer de manière déterminante tant les objectifs stratégiques que les décisions importantes d'ASI par la désignation des membres des organes de direction de cette société et d'un fonctionnaire communal chargé d'orienter et de contrôler l'action de celle-ci. Ladite faculté suffit à caractériser l'existence d'un pouvoir de contrôle structurel et fonctionnel de la commune de Mantoue sur ladite société analogue à celui qu'elle exerce sur ses propres services, de sorte que la première condition posée par la Cour au point 50 de l'arrêt Teckal, précité, est remplie. » (ov. 26)

Hof van Justitie EU (C-371/05, 17 juli 2008) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 3:

Het moet gaan om een effectief toezicht.

Citaat Coditel arrest:

"De rechtspraak eist dat een concessieverlenende overheidsinstantie op de concessiehouder toezicht uitoefent zoals op haar eigen diensten, maar niet dat het toezicht op alle punten hetzelfde is (zie in die zin arrest Parking Brixen, reeds aangehaald, punt 62). Het toezicht op de concessiehouder moet effectief zijn, maar het hoeft niet individueel te zijn." (ov. 46)

Hof van Justitie EU (C-324/07, 13 november 2008) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 4:

Wanneer een aanbestedende dienst het volledige kapitaal in handen heeft van de vennootschap aan welke de opdacht wordt gegund is dat een aanwijzing dat aan het toezichtsvereiste is voldaan.

Citaat Carbotermo arrest:

"De omstandigheid dat de aanbestedende dienst alleen of tezamen met andere overheidsdiensten het volledige kapitaal van de vennootschap waaraan de opdracht wordt gegund in handen heeft, is niet beslissend, maar lijkt er toch op te wijzen dat zij op deze vennootschap toezicht uitoefent zoals op haar eigen diensten in de zin van punt 50 van het reeds aangehaalde arrest Teckal." (ov. 37)

Hof van Justitie EU (C-340/04, 11 mei 2006) op eur-lex.europa.eu

Bevestigd in: Tragsa arrest:

Wat de eerste voorwaarde – inzake het toezicht door het overheidsorgaan – betreft, volgt uit de rechtspraak van het Hof dat de omstandigheid dat de aanbestedende dienst alleen of tezamen met andere overheidsdiensten het volledige kapitaal van de vennootschap waaraan de opdracht wordt gegund in handen heeft, er in beginsel op lijkt te wijzen dat zij op deze vennootschap toezicht uitoefent zoals op haar eigen diensten (ov. 57).

Hof van Justitie EU (C-295/05, 19 april 2007) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 5:

Toezicht kan ook gezamenlijk door een aantal aanbestedende diensten worden uitgeoefend, in voorkomend geval met meerderheidsbesluitvorming, zonder dat zij dit toezicht elk individueel hoeven uit te oefenen.

Citaat Coditel arrest:

"Bijgevolg moet op de derde vraag worden geantwoord dat wanneer een overheidsinstantie toetreedt tot een intercommunale coöperatieve vennootschap waarvan alle vennoten overheidsinstanties zijn, teneinde aan die vennootschap het beheer van een openbare dienst over te dragen, het toezicht van de bij die vennootschap aangesloten instanties op die vennootschap, om als toezicht zoals op hun eigen diensten te worden aangemerkt, door deze instanties gezamenlijk kan worden uitgeoefend, in voorkomend geval bij meerderheidsbeslissing." (ov. 54)

Hof van Justitie EU (C-324/07, 13 november 2008) op eur-lex.europa.eu

Bevestigd in: Sea arrest:

"Met betrekking tot een collegiaal orgaan is het irrelevant welke beslissingsprocedure wordt gebruikt, met name of bij meerderheid wordt beslist (ov. 60).

Hof van Justitie EU (C-573/07, 10 september 2009) op eur-lex.europa.eu 

Rechtsregel 6:

Er is voldaan aan het 'gezamenlijk toezichtsvereiste' als alle controlerende instanties deelnemen in het kapitaal van de entiteit en deel uitmaken van de bestuursorganen ervan.

NB: het toezicht moet steeds structureel, functioneel en effectief zijn; er mag geen sprake zijn van een louter formele deelneming. 

Citaat Econord arrest:

"In deze omstandigheden zij erop gewezen dat wanneer meerdere overheidsinstanties gebruikmaken van een gemeenschappelijke entiteit om een gezamenlijke openbare dienstverleningstaak te verrichten, weliswaar niet is vereist dat al deze autoriteiten afzonderlijk individuele toezichtsbevoegdheid hebben over deze entiteit, maar het op die entiteit uitgeoefende toezicht evenwel niet uitsluitend kan berusten op de toezichtsbevoegdheid van de overheidsinstantie die een meerderheidsparticipatie bezit in het kapitaal van de betrokken entiteit, aangezien het begrip „gezamenlijk toezicht" anders zou worden uitgehold.

Indien de positie van een aanbestedende dienst in een gemeenschappelijke opdrachtnemende entiteit zodanig is dat hij geen enkele mogelijkheid heeft om deel te nemen aan het toezicht op die entiteit, zouden de Unierechtelijke voorschriften inzake overheidsopdrachten of dienstenconcessies immers kunnen worden omzeild, aangezien een louter formele deelneming in een dergelijke entiteit of een gemeenschappelijk bestuursorgaan ervan, die aanbestedende dienst zou vrijstellen van de verplichting om een aanbestedingsprocedure te organiseren overeenkomstig de voorschriften van het Unierecht, ook al zou bedoelde aanbestedende dienst in het geheel niet deelnemen aan de uitoefening van het „toezicht zoals op de eigen diensten" op die entiteit.

Derhalve staat het in de hoofdgedingen aan de verwijzende rechter om te beoordelen of de gemeenten Cagno en Solbiate op grond van het feit dat zij een aandeelhoudersovereenkomst hebben gesloten, die hun het recht verleent om te worden geraadpleegd, om een lid van de raad van toezicht te benoemen en om in overleg met de andere overheden die deze overeenkomst hebben gesloten een lid van de raad van bestuur te benoemen, effectief kunnen deelnemen aan het toezicht op ASPEM.

Gelet op een en ander dient op de prejudiciële vraag te worden geantwoord dat wanneer meerdere overheidsinstanties in hun hoedanigheid van aanbestedende dienst samen een entiteit oprichten voor het verrichten van hun openbare dienstverleningstaak of wanneer een overheidsinstantie een deelneming verwerft in een dergelijke entiteit, is voldaan aan de in de rechtspraak van het Hof gestelde voorwaarde dat deze autoriteiten, om te worden vrijgesteld van hun verplichting om een openbare aanbestedingsprocedure te organiseren overeenkomstig de voorschriften van het Unierecht, op deze entiteit gezamenlijk toezicht uitoefenen zoals op hun eigen diensten, wanneer al deze autoriteiten deelnemen in het kapitaal van die entiteit alsook deel uitmaken van de bestuursorganen ervan. (ov. 30-33)"

Hof van Justitie EU (C-182/11 en C-183/11, 29 november 2012) op eur-lex.europa.eu 

Rechtsregel 7:

Als de opdrachtnemer ook voor de markt werkt verkleint dat de kans dat aan het toezicht-vereiste wordt voldaan. Dat kan het geval zijn als sprake is van omzetting naar een nv, verruiming van het maatschappelijk doel, territoriale uitbreiding van de activiteiten, voorziene openstelling voor vreemd kapitaal en aanzienlijke bevoegdheden van de raad van bestuur terwijl daarop nauwelijks controle is door de aanbestedende dienst.

Citaat Parking Brixen arrest:

"Stadtwerke Brixen AG daarentegen is een marktgerichte onderneming, zodat het toezicht van de gemeente wordt afgezwakt. Dit valt af te leiden uit:

a) de omzetting van Stadtwerke Brixen – speciale onderneming van de gemeente Brixen – in een naamloze vennootschap (Stadtwerke Brixen AG) en de aard van dit vennootschapstype;

b) de verruiming van het maatschappelijk doel, aangezien de vennootschap activiteiten heeft ontplooid op belangrijke nieuwe gebieden, met name vervoer van personen en goederen, alsmede informatica en telecommunicatie. Opgemerkt zij dat de vennootschap de ruime waaier van voorheen door de speciale onderneming uitgeoefende activiteiten heeft behouden, met name watervoorziening en afvalwaterzuivering, levering van verwarming en energie, afvalverwijdering en wegenbouw;

c) de verplichte openstelling, op korte termijn, van de vennootschap voor ander kapitaal;

d) de territoriale uitbreiding van de activiteiten van de vennootschap tot geheel Italië en het buitenland;

e) de aanzienlijke bevoegdheden van de raad van bestuur, waarvan het beheer door de gemeente nauwelijks wordt gecontroleerd." (ov. 67)

Hof van Justitie EU (C-458/03, 13 oktober 2005) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 8:

Een aanbestedende dienst kan geen toezicht uitoefenen als op zijn eigen diensten als bij de opdrachtnemer sprake is van privé-deelneming.

Zie voor nuancering o.a. artikel 2.24a lid 1 onderdeel c van de Aanbestedingswet 2012.

Citaat Stadt Halle arrest:

"De deelneming, ook al is het slechts voor minder dan de helft, van een particuliere onderneming in het kapitaal van een vennootschap waarin ook de betrokken aanbestedende dienst deelneemt, sluit daarentegen hoe dan ook uit dat die aanbestedende dienst op die vennootschap toezicht kan uitoefenen zoals op zijn eigen diensten."(ov. 49)

Hof van Justitie EU (C-26/03, 11 januari 2005) op eur-lex.europa.eu

Bevestigd in: Acoset arrest:

"De participatie – ook een minderheidsparticipatie – van een particuliere onderneming in het kapitaal van een vennootschap waarin ook de betrokken aanbestedende dienst participeert, sluit uit dat deze dienst op die vennootschap toezicht kan uitoefenen zoals op zijn eigen diensten." (ov. 53)

Hof van Justitie EU (C-196/08, 15 oktober 2009) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 9:  

Een gedeeltelijk toezicht (nl. een toezicht op slechts een deel van de werkzaamheden) is geen toezicht zoals op de eigen diensten.

Citaat Datenlotsen arrest:

“Vastgesteld zij immers dat het door de stad Hamburg op de universiteit uitgeoefende toezicht slechts betrekking heeft op een deel van de werkzaamheden van de universiteit, namelijk enkel op de aankopen, maar niet op het gebied van onderwijs en onderzoek, waarvoor de universiteit over een grote mate van autonomie beschikt. Het zou strijdig zijn met de rechtspraak waarnaar in punt 26 van het onderhavige arrest wordt verwezen om in een dergelijke situatie van gedeeltelijk toezicht te erkennen dat sprake is van een „toezicht zoals op de eigen diensten”.

In deze omstandigheden hoeft niet te worden onderzocht of de uitzondering inzake „in-housegunningen” kan gelden voor zogeheten „horizontale in-houseopdrachten”, namelijk een situatie waarin dezelfde aanbestedende dienst of diensten een „toezicht zoals op de eigen diensten” uitoefent of uitoefenen op twee onderscheiden marktdeelnemers waarvan de ene een opdracht gunt aan de andere.” (ov. 32-33)

Hof van Justitie EU (C-15/13, 8 mei 2014) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 10:

Er is geen sprake van toezicht als ware het een eigen onderdeel wanneer de entiteit aan wie de opdracht wordt gegund zich laat leiden door overwegingen die verband houden met haar eigen particuliere belangen en die verschillen van de door de aanbestedende dienst nagestreefde doelstelling van algemeen belang. Evenmin doet zich een quasi-inhouse situatie voor wanneer de rechtstreekse gunning van een opdracht aan een particuliere entiteit, deze zou bevoordelen ten opzichte van haar concurrenten.

Citaat Setúbal arrest:

 “Een van de gronden waarop het Hof zich voor zijn oordeel in het arrest Stadt Halle en RPL Lochau heeft gesteund, was niet gebaseerd op de rechtsvorm van de particuliere entiteiten die deel uitmaakten van de geselecteerde entiteit en evenmin op het commerciële oogmerk van die entiteiten, maar wel op het feit dat die particuliere entiteiten zich lieten leiden door overwegingen die verband hielden met hun eigen particuliere belangen, welke verschilden van de door de aanbestedende dienst nagestreefde doelstellingen van algemeen belang. Om die reden kon die dienst op de geselecteerde entiteit geen toezicht uitoefenen zoals op zijn eigen diensten” (ov. 36)

“Het oordeel van het Hof in het arrest Stadt Halle en RPL Lochau was daarnaast ook ingegeven door de overweging dat de rechtstreekse gunning van een opdracht een particuliere entiteit die deelneemt in het kapitaal van de geselecteerde entiteit zou bevoordelen ten opzichte van haar concurrenten.

In het hoofdgeding kunnen de belangen van de particuliere leden van de SUCH en de doelen die zij nastreven weliswaar zeer waardevol zijn vanuit sociaal oogpunt, maar zij zijn van een andere aard dan de doelstellingen van algemeen belang die worden nagestreefd door de eveneens bij de SUCH aangesloten aanbestedende diensten.

Zoals de advocaat-generaal in punt 37 van zijn conclusie heeft opgemerkt, is het bovendien niet uitgesloten dat de particuliere leden van de SUCH, ondanks het feit dat zij instellingen voor sociale solidariteit zijn die met hun activiteiten geen winst nastreven, economische activiteiten kunnen verrichten in vrije mededinging met andere marktdeelnemers. De rechtstreekse gunning van een opdracht aan de SUCH zou de particuliere leden van die vereniging dan ook een concurrentievoordeel kunnen verschaffen.” (ov. 38-40)

Hof van Justitie EU (C-574/12, 19 juni 2014) op eur-lex.europa.eu