Quasi-inbesteden – Algemeen
Belangrijkste jurisprudentie over Quasi-inbesteden.
De Aanbestedingswet 2012 bevat hier nu specifieke artikelen over: 2.24a t/m 2.24b.
Rechtsregel 1a:
Een aanbestedende dienst mag zonder aanbestedingsprocedure een overheidsopdracht gunnen aan een andere partij (rechtspersoon) als aan de volgende twee voorwaarden is voldaan: i) De aanbestedende dienst oefent op die partij (opdrachtnemer) toezicht uit als ware het een eigen onderdeel en ii) die partij verricht het merendeel van zijn werkzaamheden voor die aanbestedende dienst.
Rechtsregel 1b:
Een aanbestedende dienst mag zonder aanbestedingsprocedure een concessie voor diensten gunnen aan een andere partij (rechtspersoon/concessiehouder) als aan de volgende twee voorwaarden is voldaan: i) de aanbestedende dienst oefent op die partij (concessiehouder) toezicht uit als ware het een eigen onderdeel en ii) die partij verricht het merendeel van zijn werkzaamheden voor die aanbestedende dienst.
Rechtsregel 2:
Zorg er als toezichthoudende aanbestedende dienst in het kader van beperkte marktgerichtheid voor dat het hoofddoel van de opdrachtnemer het beheer van de openbare diensten blijft en dat het verrichten van diensten op de markt louter bijkomstig blijft.
Rechtsregel 3:
De voorwaarden waar een overeenkomst tussen twee aanbestedende diensten moet voldoen om niet onder het Europese aanbestedingsrecht te vallen, zijn cumulatief (samenwerking beheerst door overwegingen die samenhangen met het nastreven van doelstellingen van algemeen belang, geen particuliere inbreng, en geen bevoordeling van één particuliere dienstverrichter).
Rechtsregel 4:
Er is nog geen sprake van een algemeen belang indien sprake is van een (parallel) belang om (in casu schoonmaakwerk) gezamenlijk in te kopen.
Rechtsregel 5:
Een inhouse-situatie kan verdwijnen met het gevolg dat een aanbestedingsplicht ontstaat, wanneer aan de zijde van de opdrachtgever: zodanige wijzigingen plaatsvinden dat niet meer aan de inhouse-criteria wordt voldaan èn sprake is van wezenlijke wijzigingen van de overeenkomst.
Rechtsregel 6:
De beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie, evenredigheid en transparantie moeten in acht genomen worden, ook al valt een (quasi-)inhousetransactie buiten de werkingssfeer van de richtlijn.
Rechtsregel 1a:
Een aanbestedende dienst mag zonder aanbestedingsprocedure een overheidsopdracht gunnen aan een andere partij (rechtspersoon) als aan de volgende twee voorwaarden beide is voldaan: i) De aanbestedende dienst oefent op die partij (opdrachtnemer) toezicht uit als ware het een eigen onderdeel en ii) die partij verricht het merendeel van zijn werkzaamheden voor die aanbestedende dienst.
Citaat Teckal arrest:
"Volgens artikel 1, sub a, van richtlijn 93/36 volstaat daartoe in beginsel, dat de overeenkomst is gesloten tussen een territoriaal lichaam en een persoon die daar rechtens van onderscheiden is. Dit zou slechts anders zijn wanneer het territoriale lichaam op de betrokken persoon toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten en deze persoon tegelijkertijd het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van het lichaam of de lichamen die hem beheersen." (ov. 50)
Hof van Justitie EU (C-107/98, 18 november 1999) op eur-lex.europa.eu
Bevestigd in Stadt Halle arrest:
"Overeenkomstig de rechtspraak van het Hof is het niet uitgesloten dat er andere omstandigheden kunnen zijn waarin de oproep tot inschrijving niet verplicht is, zelfs indien de medecontractant een lichaam is dat juridisch van de aanbestedende dienst onderscheiden is. Dit is het geval wanneer het overheidsorgaan, dat een aanbestedende dienst is, op het betrokken onderscheiden lichaam toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten en dit lichaam tegelijkertijd het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van het overheidsorgaan of de overheidsorganen die hem beheersen. In het genoemde geval was het onderscheiden lichaam geheel in handen van overheidsorganen." (ov. 49)
Hof van Justitie EU (C-26/03, 11 januari 2005) op eur-lex.europa.eu
En bevestigd in: Carbotermo arrest:
"Volgens artikel 1, sub a, van deze richtlijn volstaat daartoe in beginsel dat de overeenkomst is gesloten tussen een territoriaal lichaam en een persoon die daar rechtens van onderscheiden is. Dit zou slechts anders zijn wanneer het territoriale lichaam op de betrokken persoon toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten en deze persoon tegelijkertijd het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van het lichaam of de lichamen die hem controleren." (ov. 33)
Hof van Justitie EU (C-340/04, 11 mei 2006) op eur-lex.europa.eu
En bevestigd in: Roanne-arrest:
"Het is juist dat overeenkomstig de rechtspraak van het Hof een oproep tot inschrijving niet verplicht is voor overeenkomsten die worden aangegaan tussen een territoriaal lichaam en een persoon die daar rechtens van onderscheiden is, wanneer het territoriale lichaam op de betrokken persoon toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten en deze persoon tegelijkertijd het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van het lichaam dat hem controleert of de lichamen die hem controleren." (ov. 63)
Hof van Justitie EU (C-220/05, 18 januari 2007) op eur-lex.europa.eu
En bevestigd in: Tragsa arrest:
"Hoe dan ook is het vaste rechtspraak van het Hof dat een oproep tot inschrijving volgens de richtlijnen betreffende de plaatsing van overheidsopdrachten niet verplicht is, zelfs niet indien de medecontractant een lichaam is dat rechtens van de aanbestedende dienst is onderscheiden, indien aan twee voorwaarden is voldaan. In de eerste plaats dient het overheidsorgaan dat een aanbestedende dienst is, op het betrokken onderscheiden lichaam toezicht uit te oefenen zoals op zijn eigen diensten en in de tweede plaats dient dit lichaam het merendeel van zijn werkzaamheden te verrichten ten behoeve van de overheidsinstantie of overheidsinstanties die dit lichaam controleren." (ov. 55)
Hof van Justitie EU (C-295/05, 19 april 2007) op eur-lex.europa.eu
Rechtsregel 1b:
Een aanbestedende dienst mag zonder aanbestedingsprocedure een concessie voor diensten gunnen aan een andere partij (rechtspersoon/concessiehouder) als aan de volgende twee voorwaarden beide is voldaan: i) de aanbestedende dienst oefent op die partij (concessiehouder) toezicht uit als ware het een eigen onderdeel en ii) die partij verricht het merendeel van zijn werkzaamheden voor die aanbestedende dienst.
Citaat Parking Brixen arrest:
"Bijgevolg is op het gebied van openbaredienstenconcessies de toepassing van de in artikelen 12 EG, 43 EG en 49 EG neergelegde regels, alsmede van de algemene beginselen waarvan zij de bijzondere uitdrukking vormen, uitgesloten, indien de concessieverlenende overheidsinstantie op de concessiehouder toezicht uitoefent zoals op haar eigen diensten én deze concessiehouder bovendien het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van de instantie die hem beheerst." (ov. 62)
Hof van Justitie EU (C-458/03, 13 oktober 2005) op eur-lex.europa.eu
En bevestigd in: Sea arrest:
Volgens de rechtspraak van het Hof is een oproep tot inschrijving namelijk niet verplicht in het geval dat een overeenkomst onder bezwarende titel wordt gesloten met een entiteit die rechtens onderscheiden is van het plaatselijke lichaam dat de aanbestedende dienst is, wanneer dat lichaam op die entiteit toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten en die entiteit het merendeel van haar activiteiten verricht ten behoeve van het lichaam dat haar beheerst of de lichamen die haar beheersen. (ov. 36)
Hof van Justitie EU (C-573/07, 10 september 2009) op eur-lex.europa.eu
En bevestigd in: Acoset arrest:
"De toepassing van de in de artikelen 12 EG, 43 EG en 49 EG neergelegde regels en van de algemene beginselen waarvan zij de bijzondere uitdrukking vormen, is echter uitgesloten indien de concessieverlenende overheidsinstantie op de concessiehouder toezicht uitoefent zoals op haar eigen diensten en deze concessiehouder het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van de instantie die hem beheerst. In dat geval is een oproep tot mededinging niet verplicht, al is de medecontractant een entiteit die rechtens onderscheiden is van de aanbestedende dienst." (ov. 51)
Hof van Justitie EU (C-196/08, 15 oktober 2009) op eur-lex.europa.eu
Rechtsregel 2:
Zorg er als toezichthoudende aanbestedende dienst in het kader van beperkte marktgerichtheid voor dat het hoofddoel van de opdrachtnemer het beheer van de openbare diensten blijft en dat het verrichten van diensten op de markt louter bijkomstig blijft.
Citaat Sea arrest:
"Vastgesteld zij dat, wanneer de bevoegdheid van de voor de opdracht geselecteerde vennootschap die in het hoofdgeding aan de orde is, om voor particuliere ondernemers diensten te verrichten, louter bijkomstig is ten opzichte van haar hoofdactiviteit – wat door de verwijzende rechter moet worden geverifieerd –, het bestaan van die bevoegdheid niet belet dat haar hoofddoel het beheer van openbare diensten blijft. Het feit dat zij over een dergelijke bevoegdheid beschikt, volstaat dus niet om die vennootschap aan te merken als een marktgerichte vennootschap, ten gevolge waarvan het toezicht door de aandeelhoudende lichamen onzeker wordt."
(...) Die voorwaarde zou een dode letter worden indien de (...) eerste voorwaarde aldus werd uitgelegd dat elke nevenactiviteit, ook ten behoeve van de particuliere sector, verboden is. (ov. 79-80)
Hof van Justitie EU (C-573/07, 10 september 2009) op eur-lex.europa.eu
Rechtsregel 3:
De voorwaarden waar een overeenkomst tussen twee aanbestedende diensten moet voldoen om niet onder het Europese aanbestedingsrecht te vallen, zijn cumulatief (samenwerking beheerst door overwegingen die samenhangen met het nastreven van doelstellingen van algemeen belang, geen particuliere inbreng, en geen bevoordeling van één particuliere dienstverrichter).
Citaat Lecce-arrest:
"... In bedoeld geval zijn de Unierechtelijke regels inzake overheidsopdrachten niet van toepassing voor zover bovendien dergelijke overeenkomsten uitsluitend door openbare lichamen zijn gesloten, zonder enige particuliere inbreng, geen enkele particuliere dienstverrichter wordt bevoordeeld tegenover zijn concurrenten en de samenwerking die deze overeenkomsten tot stand brengen uitsluitend wordt beheerst door overwegingen en eisen die verband houden met het nastreven van doelstellingen van algemeen belang (zie in die zin arrest Commissie/Duitsland, reeds aangehaald, punten 44 en 47)" (ov 35).
Hof van Justitie van de EU (C-159/11, 23 mei 2012) op eur-lex.europa.eu
Rechtsregel 4:
Er is nog geen sprake van een algemeen belang indien sprake is van een (parallel) belang om (in casu schoonmaakwerk) gezamenlijk in te kopen.
Citaat Piepenbrock:
"39 Uit de vaststellingen van de verwijzende rechter blijkt echter dat het voorwerp van de in geding zijnde ontwerpovereenkomst niet erin lijkt te bestaan een samenwerking tussen de twee contracterende openbare lichamen tot stand te brengen om een gezamenlijke taak van algemeen belang uit te voeren.
40 Bovendien blijkt uit die vaststellingen ook dat het in het kader van deze overeenkomst mogelijk is om een beroep te doen op derden voor de uitvoering van de in deze overeenkomst vastgestelde taak, zodat deze derde zou kunnen worden bevoordeeld tegenover de andere ondernemingen die op dezelfde markt actief zijn."
Hof van Justitie EU (C-386/11, 13 juni 2013) op eur-lex.europa.eu
Rechtsregel 5:
Een inhouse-situatie kan verdwijnen met het gevolg dat een aanbestedingsplicht ontstaat, wanneer aan de zijde van de opdrachtgever: zodanige wijzigingen plaatsvinden dat niet meer aan de inhouse-criteria wordt voldaan èn sprake is van wezenlijke wijzigingen van de overeenkomst.
Citaat Shanks arrest:
"De vraag of sprake is geweest van wezenlijke wijzigingen in de Dienstverleningsovereenkomst is dan ook slechts relevant als ten aanzien van deze overeenkomst aanbestedingsplichtigheid is ontstaan, dit doordat niet langer van een inhouse-situatie sprake is door wijzigingen aan de zijde van de opdrachtgever (bijvoorbeeld omdat de aandelen in de inhouse-partner door de desbetreffende overheid aan derden zijn verkocht of omdat er wijzigingen zijn gekomen in de regeling van het toezicht op de inhouse-partner)". (ov 4.8)
"In het algemeen geldt dat om redenen van rechtszekerheid de eventuele verplichting van de aanbestedende dienst [of diensten] om een aanbestedingsprocedure met voorafgaande bekendmaking te organiseren moet worden beoordeeld op basis van de op het moment van de gunning van de betrokken overheidsopdracht(en) heersende omstandigheden (HvJ 10 november 2005, C-29/04 (Commissie/Oostenrijk), overweging 38; HvJ 10 september 2009, C-573/07 (Sea Srl/Comune di Ponte Nossa), overweging 47). Weliswaar worden in genoemde arresten ook situaties beschreven waarin deze hoofdregel niet geldt – zoals het kort na de gunning overdragen van aandelen aan een particuliere maatschappij of particuliere aandeelhouders – maar in dit geval die situaties zich niet voor. [X] is steeds in handen gebleven van overheden, waaronder de Gemeenten c.s.. Het feit dat er een herschikking is gekomen in de positie van de verschillende deelnemende publieke partijen is naar het oordeel van het hof onvoldoende om van deze hoofdregel af te wijken". (ov. 4.11)
"De hiervoor beschreven hoofdregel brengt met zich mee dat eventuele wijzigingen aan de zijde van de opdrachtgever die afbreuk doen aan het inhouse-criterium, maar zich voordoen na het tot stand komen van de overeenkomst (in casu: de Dienstverleningsovereenkomst), niet kunnen worden ingeroepen om op die grond die overeenkomst aan te tasten.
Of de hiervoor beschreven hoofdregel tevens meebrengt dat de wijzigingen aan de zijde van de opdrachtgever die afbreuk doen aan het inhouse-criterium niet kunnen worden ingeroepen om nadien volgende wijzigingen van de Dienstverleningsovereenkomst aan te tasten, (...). Gelet op de vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie zijn deze wijzigingen bovendien alleen relevant als het daarbij gaat om wezenlijke wijzigingen". (ov. 4.12)
Hof 's-Hertogenbosch (ECLI:NL:GHSHE:2014:281, 11 februari 2014) op rechtspraak.nl
Rechtsregel 6:
De beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie, evenredigheid en transparantie dienen in acht genomen te worden, ook al valt een (quasi-)inhousetransactie buiten de werkingssfeer van deze richtlijn.
Citaat Irgita-arrest:
“Uit artikel 12, lid 1, onder a) tot en met c), van richtlijn 2014/24 volgt dat een overheidsopdracht die door een aanbestedende dienst aan een privaat- of publiekrechtelijke rechtspersoon wordt gegund, buiten de werkingssfeer van deze richtlijn valt indien, ten eerste, de aanbestedende dienst op die rechtspersoon toezicht uitoefent zoals op zijn eigen activiteiten, ten tweede, meer dan 80 % van de activiteiten van die rechtspersoon worden uitgeoefend in de vorm van taken die hem zijn toegewezen door de controlerende aanbestedende dienst of door andere, door diezelfde aanbestedende dienst gecontroleerde rechtspersonen, en, ten derde, er in beginsel geen directe participatie van privékapitaal in deze rechtspersoon is.
Deze bepaling heeft echter enkel betrekking op de werkingssfeer van richtlijn 2014/24 en kan niet aldus worden opgevat dat daarin de voorwaarden worden vastgesteld waaronder een overheidsopdracht in het kader van een inhousetransactie moet worden gegund.
Zoals uit punt 48 van het onderhavige arrest in wezen voortvloeit, kan het feit dat een inhousetransactie in de zin van artikel 12, lid 1, van richtlijn 2014/24 buiten de werkingssfeer van deze richtlijn valt, de lidstaten, maar ook de aanbestedende diensten, niet ontslaan van de verplichting om met name de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie, evenredigheid en transparantie in acht te nemen.” (ov. 59-61)
HvJ EU (ECLI:EU:C:2019:829, 3 oktober 2019) op eur-lex.europa.eu