Opschuiven implementatiedatum is geen wezenlijke wijziging (week 27)

Feiten en omstandigheden

RDW (Dienst Wegverkeer) heeft een aanbesteding uitgeschreven voor een nieuw telefonieplatform voor zijn klantcontactcentrum. Een derde partij (Frontline) heeft die aanbesteding gewonnen. Cloudoe is op de tweede plaats geëindigd. Cloudoe meent dat de aanbesteding niet rechtmatig is verlopen en dat zij de opdracht gegund had moeten krijgen. Zij heeft in deze procedure daarom een verklaring voor recht gevraagd dat RDW jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. De rechtbank oordeelde dat Cloudoe haar recht om een schadevordering aanhangig te maken heeft verwerkt omdat zij niet tijdig in kort geding is opgekomen tegen de gunningsbeslissing, zoals voorgeschreven in de aanbestedingsleidraad. Het hof is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat RDW zich in dit geval niet op het betrokken vervalbeding uit de aanbestedingsleidraad mag beroepen. Daarom onderwerpt het hof de vordering alsnog aan een inhoudelijke beoordeling. Het hof oordeelt dat de vordering moet worden afgewezen en komt om die reden tot een bekrachtiging van het vonnis. Het hof zegt o.a.:

Beroep op rechtsverwerking onterecht

“RDW had echter bij (of kort na) het communiceren van de gunningsbeslissing op 6 april 2021 al besloten om de deadline van 31 mei 2021 los te laten. Dat blijkt uit de door Frontline op verzoek van RDW op 8 april 2021 toegestuurde nieuwe planning, waarover RDW tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep nader heeft verklaard dat hij daar tussen 6 en 8 april 2021 bij Frontline om had gevraagd. Die omstandigheid heeft RDW echter niet (ook) aan Cloudoe medegedeeld. Dat heeft RDW zelfs niet gedaan in zijn brief van 21 april 2021, die hij heeft verstuurd binnen de klachttermijn als bedoeld in artikel 1.4.4 van de aanbestedingsvoorwaarden, in welke brief hij reageert op enkele nadere vragen die Cloudoe naar aanleiding van de gunningsbeslissing had gesteld. Reeds dit stilzwijgen over het loslaten van de uiterlijke opleveringsdatum, welke datum gedurende de gehele aanbestedingsfase nog gold als KO-eis, alsmede het feit dat Cloudoe van dit loslaten pas kennis kreeg op een moment dat de klachttermijn al was verstreken, maakt dat de redelijkheid en billijkheid eraan in de weg staan dat RDW zich ter afwering van de pas na die termijn door Cloudoe ingestelde schadevordering beroept op rechtsverwerking wegens overschrijding van die klachttermijn.”

Ontoelaatbare wijziging spelregels?

“Volgens Cloudoe is ook daarom sprake van een onrechtmatige aanbesteding omdat RDW tijdens de aanbestedingsprocedure de voorwaarden heeft gewijzigd. Uit artikel 1.3.6 van het bestek blijkt duidelijk dat het bij de opleveringsdeadline van 31 mei 2021 ging om een harde KO-eis, zodat door het feit dat RDW deze datum later heeft losgelaten sprake is van een niet toelaatbare wijziging, aldus Cloudoe. Het hof gaat hierin niet mee. De omstandigheid dat Frontline en RDW na de gunning een latere opleveringsdatum zijn overeengekomen betekent niet dat RDW in strijd met de Aw de KO-eis heeft losgelaten of aangepast. Door zo te handelen heeft RDW zijn KO-eis met betrekking tot de implementatiedatum van 31 mei 2021 naar het oordeel van het hof correct uitgelegd en toegepast in het licht van de daarvoor geldende maatstaf uit het zogenaamde Succhi di Frutta-arrest van het HvJ EU.”

Opschuiven implementatiedatum geen wezenlijke wijziging

“Het opschuiven van de implementatiedatum van 31 mei 2021 naar 1 oktober 2021 heeft ook niet geresulteerd in een wezenlijke wijziging als bedoeld in artikel 2.163g lid 2 Aw. De reikwijdte en de inhoud van de wederzijdse rechten en verplichtingen zijn door dat opschuiven immers niet gewijzigd. De nieuwe datum had geen invloed op de aangeboden prestaties, kansen, risico’s en interviews. De nader overeengekomen opleveringsdatum was evenmin het resultaat van nadere onderhandelingen over de inhoud van de opdracht, maar is doorgevoerd op eenzijdig verzoek van RDW, die voor het onderzoek met zijn privacy- en security- medewerkers meer tijd nodig bleek te hebben dan bij het uitschrijven van de opdracht was voorzien. Een nadere opleveringsdatum was zoals eerder overwogen ook nodig geweest als de opdracht aan Cloudoe zou zijn gegund.”

(VdLC publishers/consultants BV, 10 juli 2024)

Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl