Toezichtcriterium

Deze pagina is een bijlage van de Visie: Inbesteden, quasi-inbesteden, publiek-publieke samenwerking, uitbesteden en aanbesteden van de inmiddels opgeheven vakgroep Aanbestedingsrecht.

a. Rechtsvorm en zeggenschapsstructuur

Als het toezicht door de aanbestedende dienst indirect wordt uitgeoefend - dus bijvoorbeeld via een tussenholding - dan kan dit volgens het Hof, onder omstandigheden, afbreuk doen aan de mate van toezicht dat de opdrachtgever op de opdrachtnemer uitoefent.

b. De openstelling door private derden

Staat het aandelenkapitaal van de opdrachtnemer open voor deelneming door een particuliere onderneming, dan heeft dat volgens het Hof tot gevolg dat geen sprake meer is van een louter 'interne' situatie. Concreet betekent dit dat als het gemeenschappelijke bedrijf dat een opdracht gaat uitvoeren ook private aandeelhouders kent of volgens de statuten private aandeelhouders kan toelaten, een beroep op de inbestedingsuitzondering niet mogelijk is.

c. Bevoegdheden van het bestuur

Hoe meer zelfstandigheid en bevoegdheden het bestuur van de opdrachtnemer heeft, des te minder waarschijnlijk het is dat de aanbestedende dienst toezicht kan uitoefenen op de opdrachtnemer als op zijn eigen diensten. Het enkele feit dat de aanbestedende dienst het volledige kapitaal in handen heeft is op zich wel een aanwijzing dat hij op de opdrachtnemer toezicht uitoefent, maar dit is volgens het Hof niet beslissend. Het beschikken over bijzondere controlebevoegdheden of over een bijzonder stemrecht wordt als relevant beschouwd.

d. Territoriale reikwijdte van de activiteiten

Hoe ruimer de geografische reikwijdte van de activiteiten van opdrachtnemer is of hoe meer deze in de loop van de tijd worden uitgebreid, des te eerder moet volgens het Hof worden aangenomen dat de aanbestedende dienst onvoldoende toezicht op de opdrachtnemer uitoefent.

e. Maatschappelijk doel van opdrachtnemer

Hoe ruimer het maatschappelijke doel van de opdrachtnemer is, en bijgevolg hoe ruimer het spectrum van uit te oefenen activiteiten van de opdrachtnemer kan zijn, des te eerder moet worden aangenomen dat de aanbestedende dienst onvoldoende toezicht kan uitoefenen.

f. Verplichting van opdrachtnemer tot uitvoeren van opdrachten

Indien de opdrachtnemer geen enkele vrijheid heeft om de uitvoering van de opdrachten van de opdrachtgever te weigeren, zal eerder sprake zijn van voldoende toezicht.

g. Onmogelijkheid opdrachtnemer vrijelijk vaststellen tarieven

Indien de opdrachtnemer geen enkele vrijheid heeft om het op zijn dienstverlening toe te passen tarief te bepalen, dan zal ook eerder sprake zijn van voldoende toezicht.

h. Privaatrechtelijke overeenkomst?

Indien de betrekkingen tussen de opdrachtgever en de opdrachtnemer niet van contractuele aard zijn, zijn volgens het Hof de Europese aanbestedingsregels eveneens niet van toepassing. Het Hof heeft dit oordeel gegeven in een zogenaamde prejudiciële procedure waarbij het Hof uitgaat van het feitencomplex zoals geschetst door de nationale rechter. Omdat de vragen van diezelfde nationale rechter in principe leidend zijn voor de beantwoording, dient met dit oordeel terughoudend te worden omgegaan.