Gewijzigde referentie na sluiting termijn niet toegestaan (week 22)

Feiten en omstandigheden

In 2023 heeft de Gemeente Den Haag in het kader van de Wmo een aanmeldingsprocedure op basis van open house uitgeschreven in verband met de extra inkoop van Wmo-dienstverlening. Atlas Zorg heeft zich aangemeld voor perceel 2 en bij haar aanmelding bijlage 9A meegestuurd. Bijlage 9A vermeldt in de kop: “Referentie met een opdrachtwaarde”. De referentie betreft de opdracht die Atlas Zorg heeft uitgevoerd als onderaannemer van HVP. Als jaar waarin de opdracht door Atlas Zorg is uitgevoerd staat vermeld: 2022. Achter ‘uw waarde-aandeel in de opdracht’ staat vermeld: 191.516,11 euro. [naam 1] heeft namens HVP de referentie voor akkoord getekend. De Gemeente heeft Atlas Zorg op 24 januari 2024 verificatievragen gesteld over onder andere de ontoereikende waarde van de referentieopdracht. Atlas Zorg heeft daarop nog een extra referentie ingediend betreffende een opdracht voor de gemeente Rijswijk. De Gemeente heeft vervolgens ter controle de twee referenten benaderd. De Gemeente Rijswijk kon niet bevestigen dat de door haar gegeven referentie zag op werkzaamheden als bedoeld in perceel 2. HVP heeft bevestigd dat de door haar gegeven referentie juist is en de opdracht de opgegeven waarde van 191.516,11 euro had. Op 14 februari 2024 heeft de Gemeente Atlas Zorg laten weten dat zij niet voldoet aan de minimale voorwaarde van 200.000 euro op jaarbasis zoals gesteld bij eis 5 en daarom met haar geen raamovereenkomst zal worden gesloten. Atlas Zorg vordert de Gemeente te veroordelen om de uitsluiting van Atlas Zorg in te trekken en de inschrijving alsnog geldig te verklaren. Het oordeel van de rechter:

Discussies over verdeelsleutel

“De voorzieningenrechter leidt uit de Leidraad, gelezen in samenhang met bijlage 9 en bijlage 9A af, dat de Gemeente heeft beoogd referenties te verkrijgen over de eerder met de relevante werkzaamheden verkregen ervaring, vertaald in met daarmee door de aanbieder gegenereerde omzetten. Dat strookt met het feit dat in bijlage 9 onder meer wordt verwezen naar de jaarrekening en wordt gesproken over omzet. De verwijzing naar de jaarrekening en de omzet zijn slechts relevant indien er van wordt uitgegaan dat de gevraagde financiële informatie betrekking heeft op inkomsten van de aanbieder. Een andere uitleg zou er immers toe leiden dat financiële gegevens van derden (in dit geval die van hoofdaannemer HVP) mede van belang zouden zijn voor het antwoord op de vraag of door Atlas Zorg aan de kritische grens van 200.000 euro wordt voldaan. Dat zou met zich brengen dat er discussies met derden zouden kunnen ontstaan over de ‘verdeelsleutel’ ten aanzien van verrichte werkzaamheden en bijbehorende complicaties bij het vaststellen van de gevraagde referentie bedragen.”

Ingehouden fee HVP wordt niet voor niets betaald

“De stelling van Atlas Zorg dat er rekening moet worden gehouden met het feit dat HVP een fee inhoudt en dat die fee feitelijk moet worden opgeteld bij het eerder opgegeven referentiebedrag wordt dus gepasseerd. Daargelaten dat die fee-informatie slechts speelt in de onderlinge verhouding tussen Atlas Zorg en HVP, lijkt Atlas Zorg ook te miskennen dat die fee niet voor niets wordt betaald. Het is immers hoofdaannemer HVP die jegens de Gemeente de eindverantwoordelijkheid draagt voor de correcte uitvoering van de opdracht en daarmee ook de (financiële) risicodrager is, hetgeen inhouding van een fee, naast een inhouding voor het verrichten van kritieke taken, rechtvaardigt.”

Gewijzigde referentie na sluiting termijn niet toegestaan

“De conclusie is dat de Gemeente niets te verwijten valt. [naam 2] heeft HVP verteld hoe de referentie ten behoeve van Atlas Zorg moest worden ingevuld. Die instructie is niet onjuist. Dat heeft geleid tot een referentie die niet voldoet. De voorzieningenrechter tekent nog aan dat de Gemeente terecht ook nog naar voren heeft gebracht dat het haar niet vrij staat om een aanbieder toe te staan na sluiting van de termijn nog een gewijzigde referentie in te dienen. Dat zou strijdig zijn met het gelijkheidsbeginsel. De Gemeente dient conform vaste rechtspraak simpelweg uit te gaan van de inschrijving zoals die door haar voor het sluiten van de termijn wordt ontvangen. Eén inschrijver de gelegenheid geven zijn inschrijving aan te passen omdat hij meent een foute referentie te hebben ingediend, past daar niet bij.”

De stelling van Atlas Zorg dat zij graag haar huidige cliënten wil blijven bedienen en daarom zelf rechtstreeks wil gaan contracteren met de Gemeente maakt het oordeel niet anders. Feit blijft dat door Atlas Zorg de limiet van 200.000 euro niet is gehaald, waarmee zij niet in aanmerking komt voor een contract. Het staat Atlas Zorg overigens vrij haar diensten als onderaannemer bij wél gecontracteerde hoofdaannemers aan te (blijven) bieden en/of haar dienstverlening aan PGB-houders aan te bieden. Op die wijze kan zij haar personeel toch aan het werk houden.

(VdLC publishers/consultants BV, 5 juni 2024)

Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl