Geen sprake van een technische reden (week 22)

Feiten en omstandigheden

De Gemeente Amersfoort heeft een Europese aanbesteding door middel van een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging uitgeschreven voor maatschappelijke opvang in Amersfoort. Op 23 mei 2023 heeft het college van burgemeester en wethouders hierover een raadsinformatiebrief naar de gemeenteraad gestuurd waarin wordt gewezen op één specifiek pand in de binnenstad van Amersfoort, met de toevoeging dat dit een uniek aanbod is voor de maatschappelijke opvang. Op 12 juni 2023 wordt in een collegebericht vermeld dat het gaat om het pand van Liefdehuis aan de Nieuweweg 4 in Amersfoort. Op TenderNed wordt vervolgens op 15 juni 2023 door de Gemeente de onderhandelingsprocedure gepubliceerd samen met selectieleidraad en een aankondiging in geval van vrijwillige transparantie vooraf. Op 13 juli 2023 heeft Kwintes de Gemeente bericht aan de onderhandelingsprocedure te zullen deelnemen. Voor deelname aan de onderhandelingsprocedure zijn door de Gemeente uiteindelijk twee gegadigden geselecteerd, namelijk Kwintes en Liefdehuis. Met de brief van 21 maart 2024 heeft de Gemeente Kwintes geïnformeerd dat zij het voornemen heeft om de opdracht voor de maatschappelijk opvang aan Liefdehuis te gunnen. Na kennisneming van het bericht van de Gemeente is Kwintes van mening dat Liefdehuis ten onrechte de aanbesteding heeft gewonnen. Zij voert daartoe een tweetal redenen aan.

Kwintes stelt zich primair op het standpunt dat de Gemeente een verkeerde procedurekeuze heeft gemaakt. Volgens Kwintes had de Gemeente een reguliere Europese aanbestedingsprocedure moeten uitschrijven in plaats van de onderhandelingsprocedure te doorlopen. Daarnaast stelt Kwintes dat de Gemeente gunningscriterium 1 van haar inschrijving onjuist heeft beoordeeld. Het oordeel van de rechter:

Grossmann

“Partijen verschillen van mening of Kwintes over de door de Gemeente gekozen aanbestedingsprocedure tijdig heeft geklaagd en zo nee, of dit al dan niet rechtsverwerking tot gevolg zou moeten hebben.”

“In recente jurisprudentie is de (vaak) strikte toepassing van de zogenaamde hiervoor genoemde Grossmann-leer enigszins gerelativeerd. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft in een arrest van 15 februari 2022 (ECLI:NL:GHARL:2022:1150) overwogen dat de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen de aanbestedende dienst en een gegadigde beheerst meebrengt dat bij een fundamenteel gebrek in de aanbestedingsstukken de aanbestedende dienst zich er niet tegen kan verzetten dat een inschrijver dit gebrek in de procedure voor de rechter aan de orde stelt, zelfs al heeft deze vóór de inschrijving daarover geen bezwaren geuit. Bij een zo fundamenteel gebrek mag de aanbestedende dienst er niet op vertrouwen dat de inschrijver door na te laten tijdig te klagen, dit aspect niet meer aan de rechter ter beoordeling kan voorleggen.”

“Nu zoals gezegd de Gemeente voldoende op de hoogte was van de bezwaren van Kwintes ten aanzien van de gekozen aanbestedingsprocedure had het, wanneer zij daarover twijfels had, op de weg van de Gemeente gelegen actief bij Kwintes navraag te doen naar de stand van haar bezwaren met betrekking tot de gekozen procedure. Dat heeft zij niet gedaan. De Gemeente heeft er juist voor gekozen om de procedure niet aan te passen, omdat die procedure volgens haar geen onregelmatigheden bevatte. Het komt dan voor risico van de Gemeente dat Kwintes hetzelfde nog eens naar voren brengt in een kort geding als nu wordt gevoerd.”

Twee gegadigden

“Met het selecteren van twee gegadigden door de Gemeente voor de onderhandelingsprocedure volgt dat de bezwaren van Kwintes tegen de gevolgde procedure terecht zijn. Ook een door Kwintes aangedragen pand is kennelijk volgens de Gemeente geschikt om de opdracht voor maatschappelijke opvang uit te voeren. Dat betekent dat niet gesteld kan worden dat mededinging om technische redenen ontbreekt, terwijl dat wel is vereist voor een geslaagd beroep op artikel 2.32 lid 1 sub b onder 2 Aw. Anders dan in de gevallen van onderdelen a en c van lid 1 van artikel 2.32 Aw, biedt het geval waarop de Gemeente zich beroept, zijnde het geval van onderdeel b, geen ruimte voor een meervoudige onderhandelingsprocedure. Het uitzonderingsgeval ontleent zijn bestaansrecht juist aan de omstandigheid dat mededinging ontbreekt. Het is daarom niet mogelijk om met meerdere, buiten de aanbesteding geselecteerde partijen een procedure te doorlopen.”

Geen technische redenen

“De voorzieningenrechter is voorts van oordeel dat de door de Gemeente aangedragen redenen die een beroep op artikel 2.32 lid 1 sub b onder 2 zouden rechtvaardigen ook geen technische redenen zijn in de zin van dat artikel. Dat het volgens de Gemeente moeilijk is om een geschikt pand te vinden betekent niet dat deze moeilijkheid een technische reden oplevert. Zoals blijkt uit de onderhandelingsleidraad stelt de Gemeente ook geen uitzonderlijke eisen aan het pand voor de maatschappelijke opvang. In ieder geval geen zodanige eisen dat alleen het pand Liefdehuis geschikt is. Dat het lastig zou zijn om een goede locatie te vinden heeft te maken met andere omstandigheden, zoals de eigenschappen van de huidige vastgoedmarkt. Dat de pandeigenaar die de Gemeente op het oog had als enige gerechtigd is over het pand te onderhandelen betreft een juridisch beletsel. Juridische beletsels, zijn mede gelet op de voorbeelden van technische redenen die in onderdeel 50 van de considerans van de Aanbestedingsrichtlijn staan genoemd, niet te kwalificeren als technische redenen in de zin van artikel 2:32 lid 1 b onder 2 Aw. Bovendien heeft de Gemeente nagelaten aannemelijk te maken dat er geen redelijk alternatief of substituut bestaat in de zin van derde lid van artikel 2:32 Aw dat eveneens een vereiste is voor toepassing van de uitzonderingsgrond.”

De rechter komt tot de conclusie dat het voornemen van de Gemeente om de opdracht voor maatschappelijke opvang aan Liefdehuis te gunnen, zoals is vermeld in de brief van 21 maart 2024, strijdig is met de Aanbestedingswet.

(VdLC publishers/consultants BV, 5 juni 2024)

Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl