Geen sprake van een nulprijsverbod (week 30)

Feiten en omstandigheden

Hoogheemraadschap van Delfland heeft een openbare Europese aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de opdracht ‘ICT-hardware met bijbehorende dienstverlening’. Zowel Dustin als ARP hebben op de aanbesteding ingeschreven. Op 11 april 2024 heeft Delfland de opdracht voorlopig aan ARP gegund. In reactie op deze voorlopige gunningsbeslissing heeft Dustin bij e-mail van 18 april 2024 verzocht om een gesprek ter verdere toelichting op de beoordeling. Dat gesprek heeft niet plaatsgevonden. Op 25 april 2024 heeft de advocaat van Dustin bezwaar gemaakt tegen de voorlopige gunningsbeslissing en op 1 mei 2024 heeft Dustin Delfland in kort geding gedagvaard.
Dustin vordert Delfland te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken en de inschrijving van ARP als ongeldig terzijde te leggen. Het oordeel van de rechter:

Nulprijsverbod

“In de kern gaat het in dit kort geding om de uitleg van de aanbestedingsstukken. Partijen verschillen van mening over de vraag of het de inschrijvers op grond van de aanbestedingsstukken is verboden om met een nulprijs in te schrijven op het onderdeel ‘diensten’. Dustin stelt dat een dergelijk nulprijsverbod uitdrukkelijk is neergelegd in het Beschrijvend Document en dat de inschrijving van ARP daarmee in strijd is. Delfland betwist dat sprake is van een nulprijsverbod.”

Gunningssystematiek

“In alinea 5.2.4 van het Beschrijvend Document is de gunningssystematiek ten aanzien van de prijs voor de door de inschrijvers te leveren diensten omschreven (zie het citaat bij 3.3 hiervoor). Kort en goed komt het op het volgende neer. Delfland hanteert voor alle ICT-hardware bestellingen een vaste opslag – het upliftpercentage – van 4% op de inkoopprijs van de inschrijver. Ten aanzien van de door Delfland in het Prijzenblad uitgevraagde diensten moet de inschrijver aangeven welke diensten zijn voorzien in dit standaard uplift tarief van 4% en welke diensten niet. Als een inschrijver ervoor kiest een of meer bepaalde diensten onder het upliftpercentage te laten vallen, dan vermeldt de inschrijver voor zo’n dienst een tarief van nul euro. Kiest de inschrijver ervoor om voor een of meer van deze bepaalde diensten wél een vergoeding te vragen (er is dan sprake van “maatwerk”), dan maakt de inschrijver inzichtelijk hoe dat tarief wordt berekend. Dit een en ander vindt bevestiging in de toelichting zoals vermeld in het Prijzenblad (zie het citaat bij 3.4 hiervoor). De inschrijver heeft dus de vrijheid om per dienst aan te geven of hij daar wel of geen prijs voor rekent.”

Vermelding voorschrift berust op een vergissing

“Anders dan Dustin betoogt, valt in het licht van de hierboven beschreven systematiek in redelijkheid niet in te zien waarom de inschrijver niet voor álle diensten een tarief van nul euro mag rekenen om daarmee op een totaalprijs van nul euro voor alle bepaalde diensten uit te komen. Dustin heeft weliswaar terecht opgemerkt dat het in alinea 5.2.4 Beschrijvend Document vermelde voorschrift: “Het inschrijven met negatieve of nultarieven is verboden [optioneel]” het bestaan van een nulprijsverbod suggereert, maar naar het oordeel van de voorzieningenrechter had het voor een behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettende inschrijver duidelijk moeten zijn dat de vermelding van dit voorschrift op een – ongelukkige maar evidente – vergissing berust.

Optioneel

“Ten eerste vormt het in brackets opgenomen woord ‘optioneel’ daar een aanwijzing voor. Voor een normaal oplettende inschrijver had de vermelding van “[optioneel]” achter dit verbod op nulprijzen (en overigens ook op negatieve prijzen) de vraag moeten oproepen wat precies de bedoeling daarvan was, mede gelet op de rest van de tekst in de aanbestedingsstukken. Belangrijk in dit verband is dat een nulprijsverbod zoals Dustin dat voorstaat (de inschrijver mag wel voor bepaalde diensten een nultarief rekenen, maar de totaalprijs mag niet op nul euro uitkomen) zich maar moeilijk laat rijmen met de hierboven omschreven systematiek. De uitleg van Dustin komt er feitelijk op neer dat de inschrijver wordt verplicht om een prijskaartje te hangen aan één of meer van de in het Prijzenblad genoemde diensten, om ervoor te zorgen dat de totaalprijs niet op nul euro uitkomt. Die uitleg ligt niet bepaald voor de hand, zeker nu de aanbestedingsstukken in het geheel niet uitweiden over de ratio en de concrete invulling van een dergelijke verplichting.”

Totaalprijs nul euro mogelijk

“Voor een behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettende inschrijver had het dus duidelijk moeten zijn dat het mogelijk is om de diensten aan te bieden voor een totaalprijs van nul euro. Indien er bij Dustin verwarring bestond over de betekenis van het abusievelijk vermelde voorschrift van een nulprijsverbod (en dat had in het licht van het zojuist overwogene toch ten minste het geval moeten zijn), had het op haar weg gelegen om daarover een vraag te stellen.”

De inschrijving van ARP is dus niet ongeldig en er is ook geen sprake van een fundamenteel transparantiegebrek in de aanbestedingsstukken. Ook is niet aannemelijk geworden dat de inschrijving van ARP (die de bijkomende diensten dus alle aanbiedt tegen (louter) het upliftpercentage) onder de gegeven omstandigheden manipulatief of irreëel is.

(VdLC publishers/consultants BV, 31 juli 2024)

Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl