Geen onterechte ongeldigverklaring bij aanbesteding onderzeeboten (week 31)

Feiten en omstandigheden

In 2015 is een aanvang genomen met een traject voor de verwerving van onderzeeboten door de Staat ter vervanging van de huidige Nederlandse onderzeeboten (de Walrusklasse). In het verwervingstraject heeft de Staat gebruik gemaakt van artikel 346 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU). Op grond van dit artikel mag bij de productie van en handel in wapenen, munitie en oorlogsmaterieel de reguliere aanbestedingsregelgeving buiten toepassing blijven. Op het verwervingstraject worden de Algemene Beveiligingseisen voor Defensieopdrachten 2019 (ABDO 2019) toegepast. Op 7 augustus 2020 zijn TKMS, Naval en Saab uitgenodigd voor de Joint Exploration Fase (JEP). Doel van de JEP-fase was om met de werven te bespreken of het concept programma van eisen, de concept delivery agreement en het concept van de Dialoog Leidraad helder genoeg zijn geformuleerd. Vervolgens zijn de werven op 8 februari 2021 uitgenodigd voor de Dialoogfase en heeft een eerste dialoogronde plaatsgevonden. Op 16 november 2022 is de drie werven gevraagd een offerte in te dienen. Op die datum is aan de werven een Request for Quotation (RfQ) voor het programma “Replacement Netherlands Submarine Capability” (RNSC) toegezonden. De werven moesten hun offerte uiterlijk op 28 juli 2023 indienen. Op 11 juni 2024 heeft een meerderheid van de Tweede Kamer ingestemd met het besluit om te gunnen aan Naval (althans, de motie om het besluit uit te stellen is verworpen). TKMS vordert de gunningsbeslissing in te trekken, evenals de ongeldigverklaring van de inschrijving van TKMS en de aanbesteding vanaf de C-fase opnieuw uit te voeren. Het oordeel van de rechter:

Ongeldigheid inschrijving TKMS

“Volgens TKMS is haar inschrijving onterecht ongeldig verklaard, althans is die ongeldigverklaring onvoldoende gemotiveerd hetgeen, zo begrijpt de voorzieningenrechter, ook grondslag is voor de subsidiaire vordering. Van onterechte ongeldigverklaring of van een ontoereikende motivering is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake, zoals hierna wordt toegelicht. De bevoegdheid van de Staat om een inschrijving ongeldig te verklaren is neergelegd in paragraaf 4.5 van de RfQ. Hier is een discretionaire bevoegdheid van de Staat opgenomen, waardoor de Staat een mate van beoordelingsvrijheid heeft om een inschrijver toch geldig te achten ondanks afwijkingen van de gestelde eisen. TKMS verzet zich niet tegen deze discretionaire bevoegdheid op zich, maar wijst er wel – en terecht – op dat die bevoegdheid met voorzichtigheid moet worden gehanteerd en consequent moet worden toegepast om willekeur en favoritisme te voorkomen. De Staat stelt in dit verband – ook terecht – dat zijn discretionaire bevoegdheid niet zo ver reikt dat hij een bieding geldig mag verklaren die fundamenteel afwijkt van de behoeftestelling en daardoor onvergelijkbaar is met andere biedingen.”

Abnormaal lage inschrijving Naval

“Volgens TKMS heeft Naval ingeschreven met een bod dat 1,5 miljard euro lager is dan het bod van Saab en is dit een abnormaal laag bod. De voorzieningenrechter zal in het midden laten of er in het verwervingstraject een plicht bestaat voor de Staat om nader onderzoek te doen als het vermoeden van een abnormaal lage inschrijving bestaat, hetgeen de Staat en Naval betwisten. Als er op de Staat zo’n plicht zou rusten, is dat alleen aan de orde als er aanleiding is te veronderstellen dat er mogelijk sprake is van een te lage prijs. Die aanleiding is er in dit geval niet en TKMS heeft dat ook niet aannemelijk gemaakt. TKMS baseert haar stelling op dit punt kennelijk alleen op een in de media verschenen bericht en verschaft verder zelf geen enkele onderbouwing van haar stelling. Naval betwist bij gebrek aan wetenschap de juistheid van het in de media verschenen bericht en de Staat stelt dat het beeld dat in het artikel wordt geschetst niet juist is. Bij deze stand van zaken heeft TKMS onvoldoende gesteld om aan te nemen dat er mogelijk sprake is van een abnormaal lage inschrijving of de Staat te verplichten tot nader onderzoek.”

Voorkeursbehandeling Naval

“TKMS verwijst in dit verband naar een advies van de Directie Juridische Zaken van het ministerie van Defensie waaruit blijkt dat de Staat is gewaarschuwd voor de risico’s van het aanpassen van de LoC (Letter of Commitment), maar dat niet conform dit advies zou zijn gehandeld, blijkt nergens uit. In reactie op artikelen in de media, dat er voor Frankrijk versoepelingen zijn toegestaan, heeft de Staatssecretaris van Defensie in zijn brief aan de Tweede Kamer van 31 mei 2024 (zie onder 3.19) te kennen gegeven dat de berichten in de media onjuist zijn, dat er in alle drie de LoCs een vergelijkbare auditbepaling is opgenomen en dat van een soepelere auditbepaling in de LoC met Frankrijk geen sprake is. De voorzieningenrechter ziet ook in het licht hiervan geen enkel houvast voor de suggestie dat er sprake is van een voorkeursbehandeling voor Naval.”

Levertijd

“Volgens TKMS is het aanbod van Naval ongeldig en onrealistisch omdat zij de voorgeschreven levertijd niet zal behalen. Deze eis is een uitvoeringseis, waar Naval mee akkoord is gegaan. De Staat heeft mogen uitgaan van deze akkoordverklaring en hoefde daar ook geen nader onderzoek naar te doen. Er is geen enkele aanleiding te veronderstellen dat Naval deze eis niet zal nakomen. Dat in het rapport van de Algemene Rekenkamer van 16 mei 2024 in een tijdlijn staat vermeld dat oplevering zal geschieden in 2035-2037 rechtvaardigt – anders dan TKMS meent – die conclusie niet. Aan de levertijden voor producten van Naval in het verleden kunnen geen conclusies worden verbonden ten aanzien van de door Naval in deze opdracht te realiseren levertijd. Zelfs enigszins concrete aanknopingspunten voor haar stelling dat Naval onmogelijk binnen de bindende leveringstermijnen zal kunnen presteren, heeft TKMS in dit geding niet verschaft.”

De voorzieningenrechter wijst de vorderingen af.

(VdLC publishers/consultants BV, 7 augustus 2024)

Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl