Geen fundamentele gebreken in aanbestedingsprocedure (week 24)

Feiten en omstandigheden

RET heeft in november 2023 een Europese procedure volgens de Aanbestedingswet voor de reclame-exploitatie in en op voertuigen, haltevoorzieningen en metrostations van RET, en het voeren van beheer en onderhoud hiervan (de Concessieopdracht). De aanbesteding is opgedeeld in drie percelen. RET heeft Global bij brief van 23 februari 2024 in kennis gesteld van het voornemen tot gunning van de Concessieopdracht aan CC als hoogste inschrijver op perceel 1 en CSDM als hoogste inschrijver op perceel 2 (het Gunningsbesluit). Omdat de optelling van de beoordelingsprijs van percelen 1 en 2 hoger is dan de hoogst ingeschreven beoordelingsprijs op perceel 3 heeft RET de voorlopige gunning op percelen 1 en 2 gedaan. RET heeft op 4 april 2024 een overeenkomst in de markt gezet ter overbrugging van de periode tussen de afloop van de door haar met JCDecaux gesloten vorige concessieopdracht ter zake van reclame-exploitatie en de aanvang van de onderhavige Concessieopdracht. Na een uitnodiging aan Global, JCDecaux en CC om een offerte in te dienen, heeft Global de overbruggingsovereenkomst gegund gekregen. Global is op dit moment aan de implementatie van de overbruggingsovereenkomst begonnen.

Global vordert RET te gebieden het gunningsvoornemen voor de percelen 1, 2 en 3 in te trekken en haar te verbieden daar uitvoering aan te geven. Het oordeel van de rechter:

Wel voldoende transparantie

“Global heeft naar aanleiding van productie 13 betoogd dat, ondanks de aan de potentiële inschrijvers in de inlichtingenfase ter kennis gebrachte informatie, sprake was van onvoldoende transparantie in de aanbestedingsstukken als gevolg waarvan in elk geval OV Media als potentiële inschrijver heeft besloten niet in te schrijven. Deze stelling van Global wordt verworpen. OV Media schrijft in haar verklaring namelijk dat zij kennis heeft genomen van de aanbestedingsstukken én de NvI. Alle potentiële inschrijvers/relevante marktpartijen hebben daarvan gelijkelijk kennis kunnen nemen. In de NvI heeft RET de in 5.6.1. besproken verduidelijking gegeven. Daar komt bij dat potentiële inschrijvers, als het gegeven antwoord onduidelijk was, een (verduidelijkings)vraag hadden kunnen stellen in een van de volgende vragenrondes. Alleen CC heeft een dergelijke vraag gesteld. Als vragen zijn uitgebleven omdat een potentiële inschrijver de aanbesteding niet inhoudelijk is blijven volgen, komt dat voor diens rekening en risico en kan dit Global niet baten.”

Geen wijziging van ervaringseis

“Het antwoord van RET op vraag 181 in de NvI omvat ook geen verboden (tussentijdse) wijziging van ervaringseis 3. Het betreft hier naar het oordeel van de voorzieningenrechter een verduidelijking/uitbreiding van de wijzen van inschrijving, en niet van de ervaringseisen, die bovendien voor het moment van inschrijving is gedaan en waarover geen nadere (verduidelijkings)vragen zijn gesteld. Dat anderszins sprake is van tussentijdse wijzigingen is niet met stukken onderbouwd noch is dit onder expliciete verwijzing naar de aanbestedingsstukken gesteld.”

Geen sprake van bevoordeling JC Decaux

“Global stelt dat zij er tijdens de implementatie van de overbruggingsovereenkomst achter is gekomen dat het daadwerkelijk aantal te exploiteren (metro-) reclamevlakken voor analoge reclame-uitingen veel hoger ligt dan het aantal dat in de aanbestedingsstukken met potentiële inschrijvers is gedeeld. In de visie van Global leidt een hoger aantal reclamevlakken tot meer omzet wat tot andere inschrijvingen had kunnen leiden. Daarin ziet Global gerede grond om de aanbesteding ‘opnieuw in de markt te zetten’. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat het verschil in aantallen nog niet betekent dat de aanbesteding onzorgvuldig is voorbereid, dat niet transparant is gecommuniceerd, dat inschrijvers niet gelijk zijn behandeld en/of dat geen sprake is van een ‘level playing field’. Op grond van de aanbestedingsstukken – waaronder artikel 2.3 van de Leidraad en de vragen en antwoorden in de NvI (o.a. 206 NvI) – moet het voor potentiële inschrijvers, en dus ook voor Global, duidelijk zijn geweest dat het ging om een geschatte benadering van het aantal te exploiteren analoge (metro-) reclamevlakken. Daar komt bij dat aan de potentiële inschrijvers al voor het moment van inschrijving bekend is gemaakt dat een migratie van analoge (metro-) reclamevlakken naar digitale (metro-) reclamevlakken was voorzien voor de periode 21 mei - augustus 2024. De aangekondigde digitalisering en dientengevolge de op handen zijnde vermindering van het aantal analoge (metro-) reclamevlakken, terwijl digitale (metro-)reclamevakken buiten de scope van perceel 1 vallen, verklaart dat RET in de aanbestedingsstukken van een lagere schatting is uitgegaan. Op die informatie hebben alle inschrijvers hun inschrijving gelijk gebaseerd. Dat JCDecaux in dat kader als de vorige concessiehouder door haar ervaring en kennis was bevoordeeld, of bedoelde informatie eerder verkreeg, is niet onderbouwd – er wordt slechts gegist, zonder dat daarover vragen zijn gesteld – en daarmee niet aannemelijk, ook al niet omdat JCDecaux geen van de percelen, voorlopig, gegund heeft gekregen.”

De slotsom is dat de primaire klachten van Global geen doel treffen. Van fundamentele gebreken die het intrekken van het Gunningsbesluit en een heraanbesteding rechtvaardigen is niet gebleken. Teruggaan naar start, zoals Global voorstaat, is niet aan de orde.

(VdLC publishers/consultants BV, 19 juni 2024)

Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl