Fundamentele gebreken laten zich niet repareren door herbeoordeling (week 21)

Feiten en omstandigheden

De gemeente Midden-Groningen heeft een Europese aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor het verzorgen van gastvrije beveiliging voor de Oekraïense vluchtelingen in de huidige opvanglocaties Slochteren, Hoogezand en Muntendam. De gemeente heeft in totaal 12 inschrijvingen ontvangen waaronder die van Preventief en Base. Na beoordeling door de beoordelingscommissie was zij in eerste instantie voornemens de opdracht aan Safeline Support BV te gunnen. Op 18 december 2023 heeft de gemeente hiertoe een voorlopige gunningsbeslissing aan de inschrijvers verzonden.

Preventief heeft naar aanleiding van de voorlopige gunningsbeslissing op 29 december 2023 een klacht bij de gemeente ingediend. De gemeente heeft deze brief opgevat als een bezwaar en niet de klachtenprocedure gevolgd. Op 3 januari 2024 heeft de gemeente, samengevat, aan Preventief geschreven dat de reactie van Preventief op de voorlopige gunningsbeslissing niet tot een ander oordeel leidt. Base heeft eveneens naar aanleiding van de voorlopige gunningsbeslissing bezwaar gemaakt. Zij heeft vervolgens een kortgedingdagvaarding aan de gemeente uitgebracht. Naar aanleiding hiervan heeft de gemeente de inschrijving van Safeline Support geverifieerd waarna bleek dat die inschrijving niet aan de daaraan te stellen eisen voldeed. De gemeente heeft daarop op 12 januari 2024 het gunningsbesluit ingetrokken en de inschrijving van Safeline Support uitgesloten van deelname. Base heeft vervolgens de kortgedingprocedure ingetrokken. De gemeente heeft op 16 februari 2024 een nieuwe (voorlopige) gunningsbeslissing genomen waarin zij haar voornemen om de opdracht aan Base te gunnen aan de inschrijvers kenbaar heeft gemaakt. Preventief is als derde geëindigd. Op 23 februari 2024 heeft Preventief bezwaar gemaakt tegen het voornemen van de gemeente om aan Base te gunnen. De gemeente heeft op 27 februari 2024 aan Preventief geschreven dat zij haar voorlopige gunningsbeslissing handhaaft. Preventief stapt naar de rechter en vordert de gemeente te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken. Het oordeel van de rechter:

Fundamenteel gebrek in de aanbestedingsstukken

“De redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen de aanbestedende dienst en de inschrijver op grond van artikel 6:2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) beheerst, brengt mee dat bij een fundamenteel gebrek in de aanbestedingsstukken de aanbestedende dienst zich er niet tegen kan verzetten dat een inschrijver dit gebrek in de procedure voor de rechter aan de orde stelt, ook al heeft deze vóór de inschrijving daarover geen bezwaren geuit. Bij fundamentele gebreken mag de aanbestedende dienst er niet op vertrouwen dat de inschrijver door na te laten vóór inschrijving actie te ondernemen, dit aspect niet meer aan de rechter ter beoordeling kan voorleggen.”

Feitelijk laagste prijs

“Uit de hierboven door de gemeente in het geding gebrachte tabel waaruit de ranking van de inschrijvingen blijkt, volgt dat de verschillen in prijs tussen de eerste en tweede ranking, de tweede en derde ranking en de derde en vierde ranking (Preventief) dusdanig zijn dat met het maximaal te behalen aantal punten voor kwaliteit het niet tot nauwelijks mogelijk is om op dit onderdeel het verschil te maken. Er is een significant verschil in kwaliteit tussen de aanbiedingen van Preventief en de gegadigden die op de eerste en tweede plaats zijn geëindigd, maar dit kwaliteitsverschil kan de doorslag niet geven. Feitelijk komt het erop neer dat daarmee het subgunningscriterium prijs de doorslag geeft en de gemeente in strijd met artikel 2.114 Aw 2012 heeft gehandeld door het criterium van de laagste prijs in plaats van het criterium economisch meest voordelige inschrijving te hanteren. Op grond van artikel 2.114 lid 4 Aw 2012 had de gemeente dit in de aanbestedingsstukken moeten motiveren. Nu zij dit niet heeft gedaan is er ook op dit punt sprake van een fundamenteel gebrek in de aanbestedingsstukken.”

Niet voldaan aan transparantiebeginsel

“Met de aanpassing van het Prijzenblad heeft de gemeente evenmin voldaan aan het vereiste transparantiebeginsel. De voorzieningenrechter kan het verweer van de gemeente dat met de wijziging van de tarieftijden maar het niet wijzigen van het daaraan gekoppelde aantal uren, er alsnog een prijsvergelijking kan plaatsvinden, niet volgen. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de gemeente erkend dat de tijdvakken weliswaar zijn aangepast naar aanleiding van een vraag daartoe maar dat de urentotalen niet zijn aangepast. Hiermee heeft de gemeente niet voldaan aan de eis van een logische en consistente toepassing van de aanbestedingsprocedure. Dit is in strijd met het transparantiebeginsel en levert eveneens een fundamenteel gebrek op.”

De in deze procedure vastgestelde fundamentele gebreken laten zich niet repareren door een herbeoordeling maar slechts door heraanbesteding. De primaire vordering van Preventief is dan ook toewijsbaar.

(VdLC publishers/consultants BV, 29 mei 2024)

Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl