Dwingende spoed gerechtvaardigd in eerste maanden coronapandemie (week 35)

Feiten en omstandigheden

Door het uitbreken van de coronapandemie ontstond wereldwijd acute vraag naar persoonlijke beschermingsmiddelen (PBM) en medische hulpmiddelen. De reguliere toevoerkanalen bleken niet in staat om in de plotseling enorm toegenomen vraag naar deze middelen te voorzien. Omdat er bovendien sprake was van een mondiale schaarste aan PBM en medische hulpmiddelen in de zorg, hebben zorgpartijen begin maart 2020 het ministerie gevraagd te helpen bij de inkoop van deze middelen. Initieel vervulde de Staat de rol van centrale inkoper. Op 23 maart 2020 heeft de Staat de centrale inkoop van PBM en medische hulpmiddelen overgedragen aan het Landelijk Consortium Hulpmiddelen (LCH). Het LCH was een tijdelijk samenwerkingsverband van deskundigen uit ziekenhuizen, academische centra, leveranciers en producenten dat als doel had de inkoop, opslag en distributie van PBM en medische hulpmiddelen centraal en snel te organiseren. Het LCH kocht zowel bij bestaande als nieuwe leveranciers in. Bedrijven die hulpmiddelen wilden aanbieden werden verzocht om aanbiedingen bij het LCH te melden. Aanbiedingen met een potentieel politieke gevoeligheid werden op een VIP-lijst geplaatst en door een apart team behandeld.

[de B.V.] is leverancier van PBM en medische hulpmiddelen. Vanaf maart 2020 heeft zij verschillende keren (medewerkers van) de Staat benaderd met (potentiële) aanbiedingen van PBM en medische hulpmiddelen. Op 13 juni 2021 heeft [de B.V.] de Staat aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade als gevolg van – kort gezegd – het niet reageren op de door haar gedane proposities. De Staat heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen. Aan deze vordering legt [de B.V.] – kort samengevat – ten grondslag dat de Staat bij de inkoop van PBM en medische hulpmiddelen in strijd heeft gehandeld met de aanbestedingswetgeving en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en daarmee onrechtmatig tegenover haar heeft gehandeld. Het oordeel van de rechter:

Onderhandelingsprocedure zonder aankondiging

“Tussen partijen is niet in geschil dat de Staat bij de inkoop van PBM en medische hulpmiddelen in beginsel gehouden was de aankoopprocedures te volgen zoals deze zijn vastgelegd in deel 2 van de Aanbestedingswet 2012. De Staat heeft in dit geval de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging toegepast. Uit artikel 2.32 aanhef en onder c van de Aanbestedingswet 2012 volgt dat dit onder meer mogelijk is indien de termijnen van de openbare procedure, de niet-openbare procedure of de mededingingsprocedure met onderhandeling wegens dwingende spoed niet in acht kunnen worden genomen als gevolg van gebeurtenissen die door de aanbestedende dienst niet konden worden voorzien en niet aan de aanbestedende dienst zijn te wijten.”

Alleen in buitengewone gevallen

“De stellingen van [de B.V.] komen erop neer dat de Staat niet heeft aangetoond dat bij de inkoop van PBM en medische hulpmiddelen steeds deze spoedprocedure in plaats van een reguliere procedure, al dan niet met verkorte termijnen, kon worden toegepast. [de B.V.] wijst erop dat uit de Aanbestedingsrichtlijn volgt dat deze spoedprocedure alleen aan de orde is in buitengewone gevallen en voor zover strikt noodzakelijk en dat per opdracht moet worden beoordeeld of dat zo is. Ook geldt dat een spoedprocedure niet langer mag duren dan een reguliere procedure. Bewijs dat aan al deze voorwaarden is voldaan heeft de Staat niet geleverd, aldus [de B.V.] .”

Behoefte kon niet worden voorzien

“Bij de beoordeling van het beroep van [de B.V.] op het niet volgen van de aanbestedingsregelgeving wordt voorop gesteld dat dat de Staat de coronapandemie en de als gevolg daarvan ontstane behoefte aan PBM en medische hulpmiddelen niet kon voorzien. Dat is op 1 april 2020 ook door de Europese Commissie vastgesteld in de door haar opgestelde richtsnoeren die zien op de toepassing van de aanbestedingsregelgeving en staat in deze procedure ook niet ter discussie.”

Dwingende spoed

“Er bestaat naar het oordeel van de rechtbank ook geen aanleiding om eraan te twijfelen dat (in ieder geval) in de eerste maanden van de coronapandemie – de maanden waarin [de B.V.] haar aanbiedingen heeft gedaan – bij de inkoop van PBM en medische hulpmiddelen sprake was van dwingende spoed die de keuze van de Staat voor het toepassen van de in artikel 2.32 Aanbestedingswet 2012 opgenomen procedure rechtvaardigde. Beide partijen refereren in hun stukken aan de plotselinge toegenomen wereldwijde vraag naar op korte termijn beschikbare PBM en medische hulpmiddelen en de als gevolg daarvan ontstane tekorten die de hulp van de Staat bij de inkoop van deze middelen noodzakelijk maakte. In de eerder genoemde richtsnoeren heeft de Europese Commissie een overzicht gegeven van de mogelijkheden die de aanbestedingsregelgeving overheidsinkopers biedt om zo snel als mogelijk de benodigde middelen te verwerven, waaronder de procedure van gunning door onderhandelingen zonder bekendmaking (de procedure van artikel 2.32 Aanbestedingswet 2012). De Commissie benadrukt dat de procedure vanwege het ontbreken van transparantie slechts in uitzonderlijke gevallen mag worden toegepast, maar erkent tegelijkertijd met zoveel woorden dat daarvan in de op dat moment bestaande situatie veelal sprake zal zijn.”

Zeer onvoorspelbare omstandigheden

“Zoals ook door de Staat is benadrukt, was destijds sprake van zeer onvoorspelbare omstandigheden, waardoor de (toekomstige) behoefte aan PBM en medische hulpmiddelen niet goed kon worden bepaald. Ook als op een bepaald moment de inschatting was dat van bepaalde middelen voldoende voorraad was, kon dat niet veel later toch weer anders zijn. Het is dus maar de vraag of er op de betreffende momenten daadwerkelijk genoeg voorraad was. De door [de B.V.] aangehaalde mededelingen bieden daarvoor onvoldoende aanknopingspunten. Dat in de periode waarin [de B.V.] aanbiedingen heeft gedaan sprake is geweest van een situatie waarin een transparante aanbestedingsprocedure had kunnen worden gevolgd, is dan ook niet komen vast te staan.”

Aldus kan naar het oordeel van de rechtbank worden aangenomen dat in de betreffende periode steeds sprake was van dwingende spoed. Dat die dwingende spoed het gevolg was van de niet voor de Staat voorzienbare coronapandemie is op zichzelf niet door [de B.V.] bestreden.

De vorderingen worden afgewezen.

(VdLC publishers/consultants BV, 4 september 2024)

Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl