Bedrijfsvertrouwelijke informatie hoeft niet gegeven te worden (week 33)
Abnormaal lage inschrijving
Pekflex heeft deelgenomen aan de door de Gemeente Brunssum georganiseerde aanbesteding voor het onderhoud van de plantsoenen en boomspiegels 2024-2027. De Gemeente heeft op 11 maart 2024 medegedeeld dat de keus voor perceel 2 niet op Pekflex was gevallen. Op 15 maart 2024 heeft Pekflex tegen het besluit bezwaar gemaakt en – onder meer – aangekaart dat de winnaar een abnormaal lage prijs geboden heeft. De door de Gemeente gegeven informatie voldoet naar het oordeel van de rechter aan het informeren op hoofdlijnen, zoals in het Sopra-arrest wordt vereist. De rechter is van oordeel dat met verstrekking van informatie over de hoeveelheid manuren en de efficiënte werkwijze, de Gemeente bedrijfsvertrouwelijke informatie van Lux Cernit zou prijsgeven. De Gemeente hoeft die informatie daarom niet te geven. (ECLI:NL:RBLIM:2024:5294, Rechtbank Limburg, Datum uitspraak 6 augustus 2024, Datum publicatie 19 augustus 2024)
Feiten en omstandigheden
Pekflex is aanbieder van groenonderhoud en zij heeft deelgenomen aan de door de Gemeente Brunssum georganiseerde nationale openbare procedure voor het onderhoud van de plantsoenen en boomspiegels 2024-2027. In totaal hebben drie ondernemingen ingeschreven op perceel 2, waarvan één ongeldig, zodat er per saldo twee inschrijvers zijn: Pekflex en Lux Cernit Groenprojecten. Uit het proces-verbaal van inschrijvingen van 6 maart 2024 volgt dat Lux Cernit heeft ingeschreven met een prijs voor 4 jaren van afgerond 453.000 euro en Pekflex met een prijs van afgerond 1.238.000 euro. De Gemeente heeft bij bericht van 11 maart 2024 medegedeeld dat de keus voor perceel 2 niet op Pekflex was gevallen. Op 15 maart 2024 heeft Pekflex tegen het besluit bezwaar gemaakt en – onder meer – aangekaart dat de winnaar een abnormaal lage prijs geboden heeft. De Gemeente heeft de bezwaren van Pekflex onderzocht en in verband daarmee de bezwaartermijn inzake de gunningsbeslissing opgeschort. Op 16 april 2024 heeft de Gemeente een nieuw besluit genomen waarin zij heeft medegedeeld voornemens te zijn de opdracht toch te gunnen aan Lux Cernit. In deze brief motiveert de Gemeente haar beslissing als volgt:
“Wij hebben naar aanleiding van uw stelling dat de inschrijvingsprijs van Lux Cernit abnormaal laag zou zijn, de inschrijving van Lux Cernit in detail geanalyseerd en onderzocht. Wij hebben alle informatie ter beoordeling voorgelegd aan [adviesbureau], het terzake deskundige adviesbureau dat deze aanbesteding heeft begeleid. Op basis daarvan is [adviesbureau] tot de conclusie gekomen dat de motivering op de inschrijvingsprijs, waarmee Lux Cernit heeft ingeschreven, reëel en marktconform is en dat de door Lux Cernit gegeven uitleg realistisch is.” Pekflex vordert dat de voorzieningenrechter de Gemeente gebiedt de gunningsbeslissing in te trekken. Het oordeel van de rechter:
Sopra-arrest
“Pekflex wijst erop dat op grond van artikel 2.116 lid 1 Aw de Gemeente de inschrijver moet verzoeken om een toelichting indien zij aan de prijs twijfelt. Deze verplichting tot onderzoek wordt nader ingevuld door het Sopra-arrest van het Europese Hof van Justitie van 11 mei 2023 (ECLI:EU:C:2023:396), aldus Pekflex. Omdat zij als afgewezen inschrijver uitdrukkelijk vragen heeft gesteld, is de Gemeente gehouden tot een gedetailleerde analyse van de inschrijving en een gedetailleerd antwoord. Alleen bij een volledige motivering kan Pekflex uit het gunningsbesluit opmaken waarom van een abnormaal lage inschrijfprijs geen sprake is. Pekflex is van mening dat de Gemeente in het licht van die jurisprudentie haar beslissing niet toereikend gemotiveerd heeft. Volgens de Gemeente is het Sopra-arrest niet van toepassing, omdat in die zaak andere regelgeving gold dan in deze zaak. Subsidiair betoogt zij dat de Gemeente voldoende gemotiveerd heeft dat er geen sprake is van een abnormaal lage inschrijving. De vraag of het Sopra-arrest van toepassing is, kan in het midden blijven. Immers, ook als dit arrest toegepast moet worden, heeft de Gemeente naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldaan aan de eisen die uit het arrest voortvloeien. De Gemeente heeft allereerst de bezwaren van Pekflex serieus genomen, Lux Cernit om een nadere toelichting gevraagd en onderzoek laten verrichten door [adviesbureau] . Ook de gegeven motivering was toereikend.”
Informeren op hoofdlijnen
“De door de Gemeente gegeven informatie voldoet naar het oordeel van de voorzieningenrechter aan het informeren op hoofdlijnen, zoals in paragrafen 80 en 82 van het Sopra-arrest wordt vereist. In de hierboven weergegeven brieven van de Gemeente (zie rov. 2.5. en 2.8.) is op hoofdlijnen vermeld wat de analyse inhield. Op zitting is dat aangevuld met een aantal details, zoals bijvoorbeeld dat bij de prijsvergelijking met 2020 rekening is gehouden met prijsstijgingen en cao-normen en dat de accountant heeft toegelicht dat de CAO is toegepast. Het was voor het begrip van Pekflex beter geweest als dit in de motivering van de beslissingen was vermeld, maar niet kan worden gezegd dat niet op hoofdlijnen is toegelicht met de door de Gemeente gegeven motivering op het bezwaar.”
Bedrijfsvertrouwelijke informatie
“Pekflex heeft ter zitting nog opgemerkt dat zij wil weten met hoeveel manuren de inschrijver gerekend heeft en wat de efficiënte werkwijze van Lux Cernit inhoudt. De Gemeente is van mening dat deze door Pekflex gewenste informatie ziet op bedrijfsvertrouwelijke gegevens van Lux Cernit, die zij niet mag verstrekken vanwege artikel 21 Richtlijn 2014/24/EU en artikel 2.57 Aw en de jurisprudentie daaromtrent. De motiveringsplicht van de Gemeente wordt begrensd door haar verplichting, voortvloeiend uit artikel 21 Richtlijn 2014/24/EU en artikel 2.57 Aw, om geen bedrijfsvertrouwelijke gegevens te verstrekken. De voorzieningenrechter is van oordeel dat met verstrekking van de gevraagde informatie over de hoeveelheid manuren en de efficiënte werkwijze, de Gemeente bedrijfsvertrouwelijke informatie van Lux Cernit zou prijsgeven. De Gemeente hoeft die informatie daarom niet te geven.”
De vorderingen worden afgewezen.
(VdLC publishers/consultants BV, 22 augustus 2024)
Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl