Vijf vragen bij het achterhalen van verschillen
Om vast te stellen of sprake is van een subsidie of opdracht, zijn onder meer de volgende vijf vragen relevant (tussen haakjes staat aangegeven onder welke punten in het schema uit paragraaf 3 (elementen van) deze vragen aan de orde komen):
De punten 1 tot en met 14 zijn uitgewerkt in: Overzicht verschillen tussen overeenkomst (na opdracht) en subsidie
a. Hoe is het verband tussen betaling en prestatie? (zie de punten 2, 3, 9 en 10)
Met name bij zogenaamde projectsubsidies (die direct gekoppeld zijn aan het verrichten van een nauwkeurig bepaalde prestatie en vaak een subsidie betreffen voor activiteiten die naar hun aard een eenmalig karakter hebben) doet het vraagstuk van het onderscheid tussen subsidie en opdracht zich gauw voor. Wanneer te subsidiëren activiteiten niet nauwkeurig zijn omschreven en/of de subsidiegever geen of weinig zeggenschap over de invulling van die activiteiten heeft, vormt dit een indicatie dat geen sprake is van opdracht. Naarmate de subsidieverstrekker meer zeggenschap over de invulling van de prestatie heeft zal er eerder sprake zijn van opdracht. Steeds minder zal dan kunnen worden volgehouden dat er sprake is van een 'eigen activiteit' van de subsidieontvanger.
Een overeenkomst onder bezwarende titel (overheidsopdracht) suggereert een grote mate van wederkerigheid (uitwisseling van prestaties). Bij het verlenen van subsidies worden in principe geen wederzijdse verplichtingen in het leven geroepen maar alleen een eenzijdige aanspraak op financiële middelen. De subsidieontvanger is niet verplicht de gesubsidieerde activiteit uit te voeren. Zodra (de inrichting van) een subsidie het karakter krijgt van een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel tot bijvoorbeeld het verrichten van diensten en zodra de prestaties van de subsidieontvanger worden afgedwongen (wederzijdse verplichtingen) kan een subsidie alsnog het karakter van een overheidsopdracht krijgen.
b) Van wie is het initiatief uitgegaan? (zie punt 8)
Bij subsidie is dat vaak degene die de activiteit verricht (niet het bestuursorgaan), bij opdracht vaak de opdrachtgever (wel het bestuursorgaan). Bij een opdracht wordt de inhoud van de opdracht ('aanbestedingsproof') door de opdrachtgever bepaald waarna marktpartijen uitgenodigd worden om een aanbieding te doen. Bij een subsidie wordt de uitwerking van de subsidiedoelstellingen aan de subsidieontvanger overgelaten waarbij door de subsidieverstrekker slechts een algemeen ('staatssteunproof') kader wordt geboden waarbinnen de subsidiabele activiteiten dienen te worden uitgevoerd.
c) Welk belang wordt gediend? Wat is het doel van de activiteit? (zie punt 3)
Als een bestuursorgaan geld steekt in activiteiten die gericht zijn op anderen (algemeen belang) is er vaak sprake van subsidie. Behartiging van het algemeen belang is namelijk vaak de reden om een activiteit te stimuleren met subsidies. Als het activiteiten zijn die gericht zijn op de eigen behoeften van het bestuursorgaan zelf, is er vaak sprake van een opdracht. Het feit dat een opdracht of subsidie te relateren is aan een publiekrechtelijke bevoegdheid of verantwoordelijkheid van een aanbestedende dienst is niet bepalend voor de vraag of iets een subsidie of overheidsopdracht is. De wijze waarop invulling wordt gegeven aan deze bevoegdheid is doorslaggevend.
Hoe nauwgezetter subsidiabele activiteiten worden omschreven en hoe meer voorwaarden en verplichtingen in de beschikking tot subsidieverlening worden opgenomen, hoe meer zeggenschap een bestuursorgaan heeft over de invulling van een projectaanvraag en over de prestatie. Hoe meer het stellen van eisen gepaard gaat met een verplichting om gesubsidieerde activiteiten daadwerkelijk uit te voeren, hoe eerder sprake zal zijn van een overeenkomst van opdracht.
d) Is er sprake van commerciële activiteiten (winst, kostprijs, onderneming, concurrentie)? (zie punten 6, 12 en 13)
1. Hoe is de verhouding tussen de waarde van de prestatie en de betaling? Is er sprake van winst? Werkt de leverancier tegen kostprijs? Vragen die van belang zijn om het verschil tussen opdracht en subsidie te duiden.
Wanneer de subsidieaanvrager de te verrichten activiteiten tegen kostprijs zal verrichten, dan zal er vaak sprake zijn van een subsidie. Is er voor de te subsidiëren activiteiten sprake van een volwaardige markt waarop op winst gerichte ondernemingen opereren, dan zal er eerder sprake zijn van een opdracht. Het betalen van een kostendekkende vergoeding bij een wederzijdse prestatieplicht levert vaak een aanwijzing op dat het gaat om een opdracht. NB het feit dat geen kostendekkende vergoeding wordt gegeven (bijvoorbeeld in het geval van gezamenlijke financiering van een project of bij bijvoorbeeld concessies) leidt daarentegen niet automatisch tot de conclusie dat geen sprake kan zijn van een opdracht. Wanneer een overheid een financiële bijdrage verstrekt die niet de volledige kosten dekt, kan dat een indicatie geven dat het gaat om subsidie; het gaat dan vaak niet om een 'gewone' financiële transactie met de overheid en er wordt dan ook vaak geen 'gewone' commerciële transactie tegen marktconforme vergoeding (prijs inclusief winstmarge) betaald. Ook de duidelijke aanwezigheid van een (kostendekkende) vergoeding in de vorm van een bezwarende titel ('een op geld waardeerbare tegenprestatie') is een aanvullend instrument ter beoordeling of het eerder gaat om opdracht, of wanneer dit niet het geval is, om subsidie (zie punt 10).
2. Is de subsidieontvanger een onderneming (met winstoogmerk)? Verricht de instelling ook activiteiten voor anderen? Is concurrentiestelling mogelijk? Zo ja, dan is vaak sprake van een (potentiële) markt en een opdracht/overeenkomst lijkt dan het meest geëigend.6 Het verschil tussen een subsidie en een inkooprelatie wordt vaak bepaald aan de hand van de waarde van goederen of diensten in het economisch verkeer. Hoe eenvoudiger het te bepalen is dat deze waarde marktconform is omdat er veel leverende instellingen zijn die op hun beurt aan meerdere verschillende opdrachtgevers leveren, hoe eerder er sprake is van een inkooprelatie. Dit heeft tot gevolg dat voorzieningen die op een (potentiële) markt te verkrijgen zijn ingekocht zouden moeten worden. Voorzieningen waar dit niet voor geldt kunnen via een subsidie worden verkregen.
e) Zijn er derden bij het project betrokken (zie ook punten 3 en 14)?
In het verleden werd wel als onderscheidend criterium gesteld dat bij subsidies vaak commerciële transacties van de ontvanger van de subsidie met derden zijn aan te wijzen die (mede) door de subsidie worden bekostigd. Soms verricht de ontvanger een prestatie voor een derde, die mede uit de subsidie wordt bekostigd, soms ontvangt de ontvanger een prestatie van een derde die hij mede uit de subsidie betaalt. Hierin werd de conclusie verbonden dat de omstandigheid dat bij het project geen derden betrokken zijn, in die zin een aanwijzing kan vormen dat het gaat om een directe opdrachtgever-opdrachtnemer relatie. In de praktijk zie je tegenwoordig echter ook bij opdrachtrelaties wel dat de opdrachtnemer de door hem ontvangen tegenprestatie gebruikt ter bekostiging van bijvoorbeeld de diensten van onderaannemers of in te schakelen derden. Daarnaast wordt in de subsidiepraktijk vaker dan vroeger met derden gewerkt bij de uitvoering. Ook in de uitwerking van dit criterium E in het praktijkvoorbeeld in de volgende paragraaf 5 blijkt dat deze deelvraag in deze casus geen rol heeft gespeeld in de beoordeling van de vraag naar het onderscheid tussen opdracht en subsidie.