Overzicht verschillen tussen overeenkomst (na opdracht) en subsidie

1. Definitie

• Overeenkomst: Definitie in Boek 6 artikel 213 BW (Burgerlijk Wetboek) = een meerzijdige rechtshandeling, waarbij een of meer partijen jegens een of meer andere een verbintenis aangaan.
• Subsidie: Definitie in artikel 4:21 Awb (Algemene wet bestuursrecht) = de aanspraak op financiële middelen door een bestuursorgaan verstrekt met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager, anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten.

2. Tweezijdige / eenzijdige handeling

• Overeenkomst: Tweezijdige handeling (aanbod en aanvaarding, wederkerigheid).
• Subsidie: Eenzijdige handeling (subsidiebeschikking; in beginsel geen prestatieplicht).

3. Activiteit

• Overeenkomst: Uitvoeren van werken, leveren van diensten of goederen door derden aan de overheid, meestal ten behoeve van de uitvoering van eigen taken van het bestuursorgaan.
  Er is vaak een markt voor de activiteiten. Concurrentiestelling in principe mogelijk. Voor opdrachtnemer gaat het om een commerciële activiteit.  
• Subsidie: Vaak voor activiteiten die te maken hebben met het 'algemeen belang', waarbij subsidieverstrekker (vaak) belang heeft bij (het in stand houden van) activiteiten van de individuele aanvrager ten behoeve van derden.
  Concurrentiestelling op een markt vaak niet goed mogelijk.

4. Aanbestedingsplicht

• Overeenkomst: Bij aangaan overeenkomst: vaak aanbestedingsplicht ingevolge bestuurlijk aanbestedingsbeleid of Europese aanbestedingsrichtlijn.
• Subsidie: Bij aangaan subsidierelatie: geen expliciete aanbestedingsverplichting ingevolge Awb of subsidieverordening.

5. Plicht / recht

• Overeenkomst: Zelfs bij voldoen aan vereisten inzake selectie en gunning in de aanbesteding: geen plicht tot gunnen opdracht/ aangaan overeenkomst (onder voorbehoud van precontractuele eisen van redelijkheid en billijkheid en goede trouw). 
• Subsidie: Bij voldoen aan (objectieve) subsidiecriteria: recht op betaling subsidie.

6. Marktcomform

• Overeenkomst: Aanbesteding gericht op verrichten activiteiten tegen het gunningscriterium laagste prijs of economisch voordeligste inschrijving/ meest scherpe en marktconforme vergoeding.
• Subsidie: Subsidie gericht op hoe dan ook laten verrichten van activiteiten. Kan een meer of minder dan marktconforme vergoeding voor noodzakelijk zijn (anders wordt activiteit die in algemeen belang is namelijk mogelijk niet uitgevoerd).
  NB: Vergoeding waarbij bewust meer dan marktconforme vergoeding wordt gegeven kan potentieel risico op staatssteun meebrengen.

7. Voorwaarden e.d.

• Overeenkomst: Branchevoorwaarden, inkoopvoorwaarden, contractvoorwaarden van toepassing.
• Subsidie: Subsidieregeling, -criteria en -voorwaarden (verordening bestuursorgaan of wettelijk kader veelal vereist) van toepassing.

8. Initatief

• Overeenkomst: Initiatief bij opdrachtgever, die zijn behoefte stelt en formuleert in programma van eisen (PvE) waarna een aanbesteding volgt.
• Subsidie: Initiatief bij subsidieaanvrager, die behoefte aan subsidie moet aantonen; door aanvraag gaat subsidieprocedure lopen. 

9. Burgerlijk recht / Bestuursrecht

• Overeenkomst: Burgerlijk recht van toepassing op aanbestedingsprocedure en de overeenkomst. Burgerlijk rechter is geschilbeslechtende instantie. Civiele rechtsgang. In kort geding kunnen voorlopige voorzieningen worden gevraagd. In een bodemprocedure kan én schadevergoeding én in beperkt aantal gevallen (zie WIRA) vernietiging van de overeenkomst worden gevorderd.
  NB: Met de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet per 1 april 2013 is de Wira ingetrokken. De regels met betrekking tot de rechtsbescherming van inschrijvers en gegadigden bij Europese opdrachten en procedures zijn nu opgenomen in de Aanbestedingswet.
• Subsidie: Bestuursrecht van toepassing op subsidie. Bij bezwaar/beroep tegen subsidiebeschikking: administratieve rechtsgang via beschikkend bestuursorgaan en bestuursrechter (Awb).

10. Niet nakomen

• Overeenkomst: Bij niet nakoming overeenkomst: nakoming overeenkomst kan worden gevorderd. Afdwingbaarheid van de overeenkomst. Afspraken gemaakt onder bezwarende titel (d.w.z. tegen betaling (tegen geld of op geld waardeerbaar). Bij de oplevering van het eindproduct/dienst gaat het eigendom vaak over naar de opdrachtgever en wordt sterker gestuurd op de formulering van de inhoud ervan.
• Subsidie: Bij niet nakomen subsidiecriteria: lagere subsidie of nihilvaststelling en terugvorderingsmogelijkheid wegens onverschuldigde betaling. Prestatie tegenover subsidie niet of beperkt afdwingbaar. Hoe meer resultaatverplichtingen zijn vereist of zijn vastgelegd in een aan de subsidiebeschikking gekoppelde uitvoeringsovereenkomst (zie ook artikel 4:36 Awb), hoe eerder een subsidie de richting van overeenkomst opgaat.

11 t/m 14. Vergoeding & betaling

(11)

• Overeenkomst: Facturen voor wederprestatie op grond van overeenkomst worden veelal betaald na (deel) prestatie.
• Subsidie: Bij subsidie is vaak sprake van bevoorschotting op basis van liquiditeitsbehoefte van de subsidievragende instelling (zonder voorschot op subsidie is het vaak moeilijk om te starten met de werkzaamheden waarvoor subsidie is gegeven of om de instelling in stand te houden). Gaat om werkelijke gemaakte en betaalde kosten.

(12)

• Overeenkomst: btw verschuldigd.
• Subsidie: Geen btw verschuldigd (behalve bij prijssubsidies).

(13)

• Overeenkomst: In principe vergoeding van de kostprijs opdrachtnemer plus winstmarge mogelijk
• Subsidie: Vergoeding deel van de kosten (geen vergoeding winst mogelijk). 

(14)

• Overeenkomst: Betaling voor aan opdrachtgever geleverde goederen of diensten
• Subsidie: Vooral stimuleringsbijdrage (ter ondersteuning beleid of bevordering algemeen belang), levering (werkzaamheden of diensten) niet per se aan subsidieverstrekker.

Terug naar hoofdpagina visie: Subsidie of overheidsopdracht