Verbod opdracht te gunnen door foutieve publicatie (week 4)

Feiten en omstandigheden

De Gemeente Rijswijk heeft een niet-openbare Europese aanbesteding uitgeschreven voor werkervaringsplekken. Op 26 juni 2024 heeft de Gemeente de aankondiging van de opdracht gepubliceerd op het platform Mercell. De door de Gemeente op Mercell geplaatste aankondiging is automatisch geïmporteerd naar TenderNed en Tenders Electronic Daily (TED).

Bij e-mail van 13 november 2024 heeft de advocaat van Werken Sterkt zich tot de Gemeente gewend met het bericht dat sprake is geweest van een foutieve publicatie van de aanbesteding en een kort geding zal worden voorbereid. In reactie daarop heeft de Gemeente op diezelfde dag de volgende e-mail gestuurd: “Wij herkennen niet dat er een foutieve publicatie is geweest. Zie bijgevoegde bijlage waar gefilterd is op ‘werkervaringsplekken’ in TenderNed. Ook als gefilterd wordt op de ‘gemeente Rijswijk’ is de aanbesteding op TenderNed te zien. Als plaats van uitvoering hebben wij de Agglomeratie ’s-Gravenhage (NL332) ingevuld.” Op 19 november 2024 heeft Werken Sterkt de Gemeente in kort geding gedagvaard en vordert de Gemeente (i) te verbieden de opdracht te gunnen, en (ii) de Gemeente te gebieden de opdracht opnieuw aan te kondigen. Het oordeel van de rechter:

Zoekterm ‘Agglomeratie ’s-Gravenhage’

Nu de aankondiging van de opdracht bij het toepassen van de zoekterm ‘Agglomeratie ’s-Gravenhage (NL332)’ uit de zoekresultaten van TenderNed verdwijnt en Werken Sterkt ten tijde van de aankondiging deze zoekterm in haar interesseprofiel had staan, kan de voorzieningenrechter niet anders concluderen dan dat Werken Sterkt niet via haar interesseprofiel op de hoogte heeft kunnen raken van de opdracht. De Gemeente heeft nog aangevoerd dat zij niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor de zoekcriteria die marktpartijen hanteren en dat Werken Sterkt bovendien andere zoektermen had kunnen hanteren zoals ‘gemeente Rijswijk’ en ‘werkervaringsplekken’. Dat betoog kan de Gemeente echter niet baten. Werken Sterkt heeft er tijdens de zitting terecht op gewezen dat een aanbestedende dienst op grond van de hiervoor bij 4.3 genoemde Uitvoeringsverordening verplicht is om in de aankondiging de NUTS 3-code van de plaats van uitvoering te vermelden. De Gemeente heeft daar nog tegenin gebracht dat zij ook met een minder specifieke NUTS-code ‘NEDERLAND (NL)’ had kunnen volstaan, nu in het Programma van Eisen is beschreven dat de werkervaringsplaats maximaal 30 minuten te bereizen moet zijn met het openbaar vervoer, gerekend vanaf het gemeentehuis. Dat strookt echter niet met de hiervoor bij 4.3 genoemde verplichting dat bij de plaats van uitvoering de NUTS 3-classificatiecode moet worden vermeld en, als de plaats van uitvoering meerdere NUTS 3-gebieden omvat, alle relevante codes moeten worden vermeld.”

Voldoende proactief gehandeld

“[naam 1] heeft verklaard dat zij, omstreeks het einde van de selectiefase van de aanbestedingsprocedure, door een concullega werd gebeld met de vraag waarom Werken Sterkt niet had meegedaan met de aanbesteding. Volgens [naam 1] is zij op dat moment op de hoogte geraakt van het feit dat de Gemeente met het aanbestedingstraject was gestart. Niet in geschil is dat [naam 1] op 3 september 2024 naar de Gemeente heeft gebeld met de vraag of Werken Sterkt alsnog met de procedure kon meedoen, maar dat de Gemeente toen heeft aangegeven dat dat niet meer mogelijk was. Verder heeft [naam 1] tijdens de zitting verklaard dat zij in eerste instantie dacht dat Werken Sterkt de enige was die de aanbesteding had gemist en dat zij de kwestie daarom had laten rusten. Toen [naam 1] een paar weken later tijdens een bijeenkomst met diverse concullega’s hoorde dat er meer geïnteresseerden waren die de aankondiging van de opdracht niet hadden kunnen vinden, heeft zij naar eigen zeggen contact opgenomen met haar collega [naam 3] en hem gevraagd om te onderzoeken hoe het kan Werken Sterkt de aankondiging had gemist. Vervolgens heeft [naam 3] op 15 oktober 2024 een contactformulier bij TenderNed ingediend waarin hij de fout in het systeem aankaart. “

Aanbesteding niet op juiste wijze aangekondigd

“De voorzieningenrechter concludeert dat, nu de aanbesteding niet op juiste wijze is aangekondigd en sprake is van schending van het transparantiebeginsel, de voorlopige gunningsbeslissing niet kan worden gehandhaafd. De voorzieningenrechter zal daarom de onder (i) genoemde vordering van Werken Sterkt toewijzen en de Gemeente verbieden om de opdracht te gunnen. Voor toewijzing van het onder (ii) door Werken Sterkt gevorderde gebod ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding. Indien de Gemeente de opdracht nog steeds wenst te verstrekken, zal zij immers vanzelfsprekend zal moeten voldoen aan de daarvoor geldende wettelijke vereisten, waaronder een correcte aankondiging. De voorzieningenrechter zal deze vordering daarom afwijzen bij gebrek aan belang aan de kant van Werken Sterkt.”

(VdLC publishers/consultants BV, 29 januari 2024)

Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl