(sub) Gunningscriteria – Karakter

Rechtsregel 1:

Een aanbestedende dienst is vrij in zijn keuze van EMVI (Economisch Meest Voordelige Inschrijving)-gunningscriteria maar die keuze kan alleen betrekking hebben op criteria om de economisch meest voordelige inschrijving te bepalen, dus geen ander soort criteria.

Rechtsregel 2:

Een gunningscriterium mag geen onvoorwaardelijke keuzevrijheid geven bij gunning van de opdracht, dus een gunningscriterium mag niet te 'open' zijn.

Rechtsregel 3:

De gunningscriteria zoals genoemd in de Richtlijn ter bepaling van de economisch meest voordelige inschrijving zijn niet limitatief. Er zijn dus andere (sub) gunningscriteria denkbaar die de aanbestedende dienst mag formuleren en hanteren.

Rechtsregel 4:

EMVI-gunningscriteria hoeven niet van zuiver economische aard te zijn.

Rechtsregel 5:

Gunningscriteria mogen verband houden met milieubescherming en mogen sociale kenmerken bevatten.

Rechtsregel 6:

Een aanbestedende dienst mag de uitgangspunten van een milieukeurmerk gebruiken om bepaalde (gewenste) kenmerken van een product te bepalen. Het milieukeurmerk kan echter slechts als gunningscriterium worden gebruikt als de betreffende uitgangspunten van dat keurmerk zijn opgesomd en als is vermeld dat het bewijs dat een product aan die criteria voldoet met elk passend middel kan worden geleverd.

Rechtsregel 7:

Een gunningscriterium hoeft niet een kenmerkende eigenschap van een product te betreffen, d.w.z. een element dat materieel in het product is opgenomen. Een gunningscriterium mag bijvoorbeeld een sociaal criterium inhouden, bijvoorbeeld de mate waarin wordt tegemoet gekomen aan "fair-trade-elementen". Deze elementen moeten dan wel uitgeschreven zijn, het kenmerk zelf mag niet als criterium worden gesteld.

Rechtsregel 8:

Verwar gunningscriteria niet met geschiktheidseisen. Gunningscriteria dienen ter bepaling van de economisch meest voordelige inschrijving; een lijst van referenties met daarop vroegere klanten/opdrachtgevers verschaft geen enkele informatie op grond waarvan de economisch meest voordelige inschrijving kan worden vastgesteld en kan dus niet als gunningscriterium worden gehanteerd.

Rechtsregel 9:

Het is toegestaan dat een aanbestedende dienst andere subgunningscriteria toepast dan genoemd in artikel 53, lid 1, onder a), richtlijn 2004/18 [art. 2.115 Aanbestedingswet 2012], zolang die criteria verband houden met het voorwerp van de opdracht en ondernemers op gelijke, niet-discriminerende en transparante wijze worden behandeld. 

Rechtsregels 10:

Het is een aanbestedende dienst toegestaan om voor de toetsing van de kwaliteit van de door inschrijver voor de opdracht in te zetten perso(o)n(en) een (sub)gunningscriterium op te nemen in de aankondiging van de opdracht, indien de kwaliteit van de uitvoering van de overheidsopdracht afhangt van de professionele waarde van degenen die de opdracht uit gaan voeren. Vooral wanneer de opdracht betrekking heeft op een intellectuele dienst (zoals opleiding of advies).

Rechtsregel 1:

Een aanbestedende dienst is vrij in zijn keuze van EMVI-gunningscriteria maar die keuze kan alleen betrekking hebben op criteria om de economisch meest voordelige inschrijving te bepalen, dus geen ander soort criteria.

Citaat Beentjes-arrest:

"Hoewel de aanbestedende diensten volgens deze bepaling dus kunnen kiezen welke gunningscriteria zij zullen toepassen, kan die keuze enkel betrekking hebben op criteria ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding" (ov. 19)

Hof van Justitie EU (31/87, 20 september 1988) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 2:

Een gunningscriterium mag geen onvoorwaardelijke keuzevrijheid geven bij gunning van de opdracht, dus een gunningscriterium mag niet te 'open' zijn.

Citaat Beentjes-arrest:

"Een gunningscriterium is onverenigbaar met artikel 29 van de gewijzigde richtlijn 71/305, wanneer het de aanbestedende dienst een onvoorwaardelijke keuzevrijheid geeft bij de gunning van de opdracht aan een inschrijver (ov. 26).

Hof van Justitie EU (31/87, 20 september 1988) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 3:

De gunningscriteria zoals genoemd in de Richtlijn ter bepaling van de economisch meest voordelige inschrijving zijn niet limitatief. Er zijn dus andere (sub) gunningscriteria denkbaar die de aanbestedende dienst mag formuleren en hanteren.

Citaat Siac-arrest:

"Wat de criteria betreft die in aanmerking komen als criteria voor de gunning van een overheidsopdracht aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding, moet worden vastgesteld dat de opsomming in artikel 29, lid 1, tweede streepje, van gewijzigde richtlijn 71/305 niet limitatief is" (ov. 35)

Hof van Justitie EU (C-19/00, 18 oktober 2001) op eur-lex.europa.eu

Bevestigd in: Concordia Bus Finland-arrest:

"Om te bepalen of en onder welke voorwaarden de aanbestedende dienst overeenkomstig artikel 36, lid 1, sub a, rekening kan houden met milieucriteria, moet in de eerste plaats worden vastgesteld, zoals uit de bewoordingen van deze bepaling duidelijk blijkt en met name uit het gebruik van de term „zoals", dat de opsomming van de criteria die kunnen worden gehanteerd als criteria voor de gunning van een overheidsopdracht aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding, niet limitatief is." (ov. 54)

Hof van Justitie EU (C-513/99, 17 september 2002) op eur-lex.europa.eu

Bevestigd in: GAT-arrest:

"Uit de bewoordingen van deze bepaling, en met name uit het gebruik van het woord „zoals", blijkt duidelijk dat de aangegeven criteria voor de gunning van een overheidsopdracht aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding niet limitatief zijn." (deel ov. 63)

Hof van Justitie EU (C-315/01, 19 juni 2003) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 4:

EMVI-gunningscriteria hoeven niet van zuiver economische aard te zijn.

Citaat Concordia Bus Finland-arrest:

"In de tweede plaats kan genoemd artikel 36, lid 1, sub a, niet aldus worden uitgelegd, dat elk van de door de aanbestedende dienst gehanteerde gunningscriteria ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding, noodzakelijk van zuiver economische aard is. Het kan immers niet worden uitgesloten dat niet zuiver economische factoren van invloed kunnen zijn op de waarde van een aanbieding voor die aanbestedende dienst. Deze vaststelling wordt tevens gestaafd door de bewoordingen zelf van deze bepaling, die uitdrukkelijk verwijzen naar het criterium betreffende de esthetische kenmerken van een aanbieding." (ov. 55)

Hof van Justitie EU (C-513/99, 17 september 2002) op eur-lex.europa.eu

Citaat EVN Wienstrom-arrest:

"Meer in het bijzonder heeft het Hof (...) vastgesteld dat artikel 36, lid 1, sub a, van richtlijn 92/50 niet aldus kan worden uitgelegd, dat elk van de door de aanbestedende dienst gehanteerde gunningscriteria ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding, noodzakelijkerwijs van zuiver economische aard moet zijn." (ov. 32)

Hof van Justitie EU (C-448/01, 4 december 2003) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 5:

Gunningscriteria mogen verband houden met milieubescherming en mogen sociale kenmerken bevatten.

Citaat Concordia Bus Finland-arrest:

"Rekening houdend met deze doelstelling, en tevens gelet op de bewoordingen van artikel 130 R, lid 2, eerste alinea, derde volzin, EG-Verdrag, dat bij het Verdrag van Amsterdam in een licht gewijzigde vorm is opgenomen in artikel 6 EG, en dat bepaalt dat de eisen inzake milieubescherming moeten worden geïntegreerd in de omschrijving en de uitvoering van het beleid en het optreden van de Gemeenschap, moet worden vastgesteld dat artikel 36, lid 1, sub a, van richtlijn 92/50 niet uitsluit dat de aanbestedende dienst in het kader van de beoordeling van de economisch voordeligste aanbieding criteria met betrekking tot milieubescherming hanteert." (ov. 57)

Hof van Justitie EU (C-513/99, 17 september 2002) op eur-lex.europa.eu>

Citaat EVN Wienstrom-arrest:

"Het Hof heeft dan ook erkend dat, wanneer de aanbestedende dienst besluit een opdracht te gunnen aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding, hij rekening mag houden met milieucriteria, voorzover deze criteria verband houden met het voorwerp van de opdracht, de aanbestedende dienst geen onvoorwaardelijke keuzevrijheid geven, uitdrukkelijk vermeld zijn in het bestek of in de aankondiging van de opdracht en alle fundamentele beginselen van gemeenschapsrecht, met name het discriminatieverbod, eerbiedigen."(ov. 33)

Hof van Justitie EU (C-448/01, 4 december 2003) op eur-lex.europa.eu

Citaat Commissie/Nederland (koffie) arrest:

"Om de gegrondheid te beoordelen van de grief dat er onvoldoende verband is tussen het litigieuze gunningscriterium en het voorwerp van de opdracht, moeten om te beginnen de uitgangspunten van de keurmerken EKO en Max Havelaar in de beschouwing worden betrokken. Zoals uit de punten 34 en 37 van het onderhavige arrest blijkt zijn die uitgangspunten kenmerkend voor respectievelijk producten van de biologische landbouw en fairtradeproducten. Aangaande de biologische productiemethode zoals die wordt geregeld in de regelgeving van de Unie, te weten, op het in casu relevante tijdstip, verordening nr. 2092/91, geven de tweede en de negende overweging van de considerans van deze verordening aan dat deze productiemethode de bescherming van het milieu bevordert, onder meer omdat zij het gebruik van meststoffen en bestrijdingsmiddelen aanzienlijk beperkt. Wat de eerlijke handel betreft blijkt uit voormeld punt 37 dat de criteria die worden opgelegd door de stichting die het keurmerk Max Havelaar verleent ertoe strekken, de kleine producenten in ontwikkelingslanden te begunstigen door met hen handelsrelaties te onderhouden die rekening houden met de reële behoeften van die producenten, en niet alleen met de wetten van de markt. Blijkens deze aanwijzingen betreft het litigieuze gunningscriterium milieukenmerken en sociale kenmerken die passen in het kader van artikel 53, lid 1, sub a, van richtlijn 2004/18.

Voorts moet worden vastgesteld dat volgens de beschrijving van de opdracht in onderafdeling 1.4 van de offerteaanvraag, die opdracht meer in het bijzonder betrekking had op de levering van koffie, thee en de overige noodzakelijke ingrediënten voor de bereiding van de in de automaten beschikbare dranken. Blijkens de formulering van het litigieuze gunningscriterium betrof dit overigens enkel de in het kader van die opdracht te leveren ingrediënten, zonder enige implicatie voor het algemene inkoopbeleid van de inschrijvers. Die criteria hadden dus betrekking op producten waarvan de levering een deel van het voorwerp van de opdracht vormde.

Zoals tot slot uit punt 110 van de conclusie van de advocaat-generaal volgt, is niet vereist dat een gunningscriterium een kenmerkende eigenschap van een product betreft, dat wil zeggen een element dat materieel in het product is opgenomen. Zo heeft het Hof in punt 34 van het reeds aangehaalde arrest EVN en Wienstrom geoordeeld dat de regelgeving van de Unie op het gebied van overheidsopdrachten niet eraan in de weg staat dat de aanbestedende dienst in het kader van een opdracht voor de levering van elektriciteit een gunningscriterium hanteert op grond waarvan de elektriciteit moet worden opgewekt uit hernieuwbare energiebronnen. In beginsel belet niets derhalve dat een dergelijk criterium inhoudt dat een product een fairtradeproduct moet zijn.""(ov. 89-91)

Hof van Justitie EU (C-368/10, 10 mei 2012) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 6:

Een aanbestedende dienst mag de uitgangspunten van een milieukeurmerk gebruiken om bepaalde (gewenste) kenmerken van een product te bepalen. Het milieukeurmerk kan echter slechts als gunningscriterium worden gebruikt als de betreffende uitgangspunten van dat keurmerk zijn opgesomd en als is vermeld dat het bewijs dat een product aan die criteria voldoet met elk passend middel kan worden geleverd.

Citaat Commissie/Nederland (koffie) arrest:

"Uit het voorgaande volgt dat de Provincie Noord-Holland, door in de offerteaanvraag te bepalen dat wanneer bepaalde te leveren producten van bepaalde keurmerken waren voorzien, daarvoor in het kader van de keuze van de economisch voordeligste aanbieding een bepaald aantal punten zou worden toegekend, zonder de uitgangspunten van die keurmerken te hebben opgesomd of te hebben bepaald dat het bewijs dat een product aan die criteria voldeed met elk passend middel kon worden geleverd, een met artikel 53, lid 1, sub a, van richtlijn 2004/18 onverenigbaar gunningscriterium heeft vastgesteld. In zoverre is het derde middel derhalve gegrond. "(ov. 97)

Hof van Justitie EU (C-368/10, 10 mei 2012) op eur-lex.europa.eu

Citaat VARSrI/Iveco Orecchia:

“Wat de middelen betreft waarmee de inschrijvers de gelijkwaardigheid van de door hen voorgestelde oplossingen kunnen bewijzen, is artikel 34, leden 4 en 5, van richtlijn 2004/17 ook van toepassing in procedures waarin is gekozen voor de in lid 8 van dit artikel vastgestelde specifieke wijze om de technische specificaties te formuleren, hetgeen betekent dat het gebruik van elk passend middel is toegestaan.

Daaruit vloeit voort dat de aanbestedende dienst de inschrijvers weliswaar niet kan toestaan de gelijkwaardigheid van de door hen voorgestelde oplossingen te bewijzen na de indiening van hun inschrijvingen, maar wel over beoordelingsbevoegdheid beschikt bij de bepaling van de middelen die de inschrijvers kunnen gebruiken om deze gelijkwaardigheid in hun inschrijvingen te bewijzen. Deze bevoegdheid moet evenwel zo worden uitgeoefend dat de door de aanbestedende dienst toegestane bewijzen het hem daadwerkelijk mogelijk maken de ingediende inschrijvingen op een zinvolle wijze te beoordelen en niet verder gaan dan daarvoor noodzakelijk is, waarbij wordt vermeden dat in strijd met artikel 34, lid 2, van richtlijn 2004/17 door deze bewijsmiddelen ongerechtvaardigde belemmeringen voor de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging worden geschapen.

Gelet op een en ander dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat artikel 34, lid 8, van richtlijn 2004/17 aldus moet worden uitgelegd dat wanneer de technische specificaties in de aanbestedingsstukken een verwijzing bevatten naar een merk, een bepaalde oorsprong of een bepaalde productie, de aanbestedende dienst moet eisen dat de inschrijver reeds in zijn inschrijving het bewijs levert dat de producten die hij aanbiedt gelijkwaardig zijn aan de producten die in die technische specificaties zijn omschreven.” (ov. 33-35)

Hof van Justitie EU (C-14/17, ECLI:EU:C:2018:568, 12 juli 2018) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 7:

Een gunningscriterium hoeft niet een kenmerkende eigenschap van een product te betreffen, d.w.z. een element dat materieel in het product is opgenomen. Een gunningscriterium mag bijvoorbeeld een sociaal criterium inhouden, bijvoorbeeld de mate waarin wordt tegemoet gekomen aan "fair-trade-elementen". Deze elementen moeten dan wel uitgeschreven zijn, het kenmerk zelf mag niet als criterium worden gesteld.

Citaat Commissie/Nederland (koffie)-arrest:

"Zoals tot slot uit punt 110 van de conclusie van de advocaat-generaal volgt, is niet vereist dat een gunningscriterium een kenmerkende eigenschap van een product betreft, dat wil zeggen een element dat materieel in het product is opgenomen. Zo heeft het Hof in punt 34 van het reeds aangehaalde arrest EVN en Wienstrom geoordeeld dat de regelgeving van de Unie op het gebied van overheidsopdrachten niet eraan in de weg staat dat de aanbestedende dienst in het kader van een opdracht voor de levering van elektriciteit een gunningscriterium hanteert op grond waarvan de elektriciteit moet worden opgewekt uit hernieuwbare energiebronnen. In beginsel belet niets derhalve dat een dergelijk criterium inhoudt dat een product een fairtradeproduct moet zijn. "(ov. 91)

Hof van Justitie EU (C-368/10, 10 mei 2012) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 8:

Verwar gunningscriteria niet met geschiktheidseisen. Gunningscriteria dienen ter bepaling van de economisch meest voordelige inschrijving; een lijst van referenties met daarop vroegere klanten/opdrachtgevers verschaft geen enkele informatie op grond waarvan de economisch meest voordelige inschrijving kan worden vastgesteld en kan dus niet als gunningscriterium worden gehanteerd.

Citaat GAT-arrest:

"Vastgesteld moet worden dat een lijst van de voornaamste leveringen die gedurende de afgelopen drie jaar zijn verricht, met vermelding van hun bedrag en datum en van de publiek- of privaatrechtelijke instanties waarvoor zij bestemd waren, in artikel 23, lid 1, sub a, van richtlijn 93/36 uitdrukkelijk wordt vermeld als een van de referenties of bewijsmiddelen die mogen worden verlangd om de technische capaciteit van de leveranciers aan te tonen.

Bovendien verschaft een loutere lijst van referenties als in het hoofdgeding werd verlangd, waarop uitsluitend de namen en het aantal van de vroegere klanten van de inschrijvers zonder nader gegevens over de leveringen aan deze klanten moesten worden vermeld, geen enkele informatie op grond waarvan de economisch voordeligste inschrijving als bedoeld in artikel 26, lid 1, sub b, van richtlijn 93/36 kan worden vastgesteld en kan derhalve in geen geval een gunningscriterium in de zin van deze bepaling zijn." (ov. 65 en 66)

Hof van Justitie EU (C-315/01, 19 juni 2003) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 9:

Het is toegestaan dat een aanbestedende dienst andere subgunningscriteria toepast dan genoemd in artikel 53, lid 1, onder a), richtlijn 2004/18 [art. 2.115 Aanbestedingswet 2012], zolang die criteria verband houden met het voorwerp van de opdracht en ondernemers op gelijke, niet-discriminerende en transparante wijze worden behandeld.

Citaat eVigilo arrest:

"Volgens artikel 53, lid 1, onder a), van richtlijn 2004/18 wordt de uit het oogpunt van de aanbestedende dienst economisch voordeligste inschrijving vastgesteld aan de hand van verschillende criteria die verband houden met het voorwerp van de betrokken overheidsopdracht, zoals de kwaliteit, de prijs, de technische waarde, de esthetische en functionele kenmerken, de milieukenmerken, de gebruikskosten, de rentabiliteit, de klantenservice en de technische bijstand, de datum van levering en de termijn voor levering of uitvoering. Volgens de rechtspraak is die opsomming blijkens het gebruik van het woord „zoals”, niet‑uitputtend (zie arrest Commissie/Nederland, C‑368/10, EU:C:2012:284, punt 84).

Derhalve kan de aanbestedende dienst andere gunningscriteria vaststellen, voor zover die criteria verband houden met het voorwerp van de opdracht en in overeenstemming zijn met de in artikel 2 van richtlijn 2004/18 neergelegde beginselen. De aanbestedende dienst moet des te meer over die vrijheid beschikken, daar de economisch voordeligste inschrijving „uit het oogpunt van de aanbestedende dienst” wordt vastgesteld". (ov. 60 t/m 63)

Hof van Justitie EU (C-538/13, 12 maart 2015)  op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 10:

Het is een aanbestedende dienst toegestaan om voor de toetsing van de kwaliteit van de door inschrijver voor de opdracht in te zetten perso(o)n(en) een (sub)gunningscriterium op te nemen in de aankondiging van de opdracht, indien de kwaliteit van de uitvoering van de overheidsopdracht afhangt van de professionele waarde van degenen die de opdracht uit gaan voeren. Vooral wanneer de opdracht betrekking heeft op een intellectuele dienst (zoals opleiding of advies).

Citaat Ambisig arrest:

“(…) dat artikel 53, lid 1, onder a), van richtlijn 2004/18 niet eraan in de weg staat dat de aanbestedende dienst, voor het plaatsen van een opdracht voor intellectuele diensten van opleiding en adviesverlening, voorziet in een criterium aan de hand waarvan een beoordeling kan worden verricht van de kwaliteit van de teams die de inschrijvers specifiek hebben voorgesteld voor de uitvoering van die opdracht, waarbij dat criterium rekening houdt met de samenstelling van het team alsook met de ervaring en de curricula van de leden ervan.” (ov. 35)

Hof van Justitie EU (C-601/13, 26 maart 2015)  op eur-lex.europa.eu