Scores toekennen / beoordelen

Belangrijkste jurisprudentie over het omgaan met scores toekennen en beoordelen.

Rechtsregel 1:

De relatieve beoordelingssystematiek is niet per definitie in strijd met de aanbestedingsbeginselen. Of een specifieke beoordelingssystematiek is toegestaan is afhankelijk van de wijze waarop zij in het concrete geval is ingericht of toegepast, of zij in strijd komt met de beginselen van het aanbestedingsrecht.

Rechtsregel 2:

Het is toegestaan in het aanbestedingsdocument te bepalen dat in het geval bij gebruikmaking van de relatieve beoordelingssystematiek de als eerste geëindigde inschrijver (alsnog) afvalt, bijvoorbeeld omdat onjuiste informatie is verstrekt of op andere punten onoverkomelijke bezwaren bestaan, een herbeoordeling van de scores achterwege zal blijven, de oorspronkelijke rangorde dus zal worden gehandhaafd en gunning aan de als tweede geëindigde inschrijver zal plaatsvinden.

Rechtsregel 3:

Een ingeschakelde beoordelingscommissie is gehouden haar taak te verrichten in overeenstemming met de gegeven opdracht en op onafhankelijke en objectieve wijze. Een aanbestedende dienst mag ervan uitgaan dat een beoordelingscommissie dat ook doet, tenzij daartegen concrete feiten en omstandigheden naar voren worden gebracht. Enige mate van subjectiviteit kan niet worden voorkomen. Het is echter afdoende als de aanbestedende dienst maatregelen treft om de kans op schending van het gelijkheidsbeginsel te minimaliseren (bijvoorbeeld door middel van: anonimisering van ontwerpen, aanwijzen van een beduidend aantal deskundige leden, die in meerderheid van de aanbestedende dienst onafhankelijk zijn).

Rechtsregel 4:

Indien een (afgewezen) inschrijver objectieve gegevens verstrekt op grond waarvan de onpartijdigheid van een deskundige van de aanbestedende dienst kan worden betwijfeld, dient de aanbestedende dienst alle relevante omstandigheden te onderzoeken die hebben geleid tot de gunning. De aanbestedende dienst dient na te gaan of er eventueel sprake is van belangenconflicten en dient passende maatregelen te nemen om dergelijke conflicten te voorkomen, te onderkennen en te beëindigen.

Rechtsregel 5:

Een aanbestedende dienst moet in beginsel criteria opstellen waarop inschrijvers zich kunnen onderscheiden.

Rechtsregel 6:

Loting is toegestaan, mits er een eerst meeromvattende vergelijkende toets is geweest aan de hand van prijs- en/of kwaliteitscriteria.

Rechtsregel 7:

Een aanbestedende dienst hoeft de lotingsprocedure en het lotingsprotocol niet te beschrijven in het aanbestedingsdocument.

Rechtsregel 8:

Een aanbestedende dienst mag dienstverlening van inschrijvers aan andere opdrachtgevers niet in de beoordeling betrekken, indien dit niet in de beoordelingscriteria is opgenomen.

Rechtsregel 9:

Indien in de leidraad is vastgelegd dat het beoordelingsteam de deelscores in consensus bepaalt en de totaalscore een gemiddelde van de deelscores is, heeft het beoordelingsteam niet de vrijheid om ook de totaalscore in consensus vast te stellen en daarmee af te wijken van het rekenkundige gemiddelde.

Rechtsregel 10:

Een beoordelingscommissie komt een ruime mate van vrijheid toe om te beoordelen. Een rechter toetst deze beoordeling doorgaans marginaal.

Rechtsregel 11:

Het houden van interviews in een aanbesteding is onder bepaalde omstandigheden mogelijk.

Rechtsregel 1

Citaat Ricoh/Gemeente Utrecht arrest:

“In zijn algemeenheid kan een zogeheten relatieve beoordelingssystematiek niet enkel op grond van haar relatieve karakter als strijdig met het gelijkheids- of transparantiebeginsel worden aangemerkt. Het hangt af van de wijze waarop een bepaalde beoordelingssystematiek in het concrete geval is ingericht of toegepast, of zij, mede in verband met haar relatieve karakter, in strijd komt met de (genoemde) beginselen van het aanbestedingsrecht.

(…) de offerte-aanvraag van de Gemeente aldus uitgelegd dat daarin als procedure is vastgelegd dat, indien de als eerste geëindigde inschrijver alsnog afvalt omdat onjuiste informatie is verstrekt of op andere punten onoverkomelijke bezwaren bestaan, de Gemeente geen herbeoordeling van de scores zal uitvoeren maar de oorspronkelijke rangorde zal handhaven en een bespreking met de als tweede geëindigde inschrijver zal beleggen. Uitgaande van die – niet onbegrijpelijke – uitleg, geeft het oordeel van het hof dat het in overeenstemming is met het transparantiebeginsel dat de Gemeente, na het afvallen van (de als eerste geëindigde inschrijver), een verificatiebespreking diende te beleggen met de als tweede geëindigde (…) zonder een herbeoordeling van de scores uit te voeren, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat beginsel strekt er immers mede toe dat de te volgen aanbestedingsprocedure en -systematiek aande inschrijvers vooraf duidelijk kenbaar moet zijn gemaakt, teneinde het risico van willekeur en favoritisme uit te bannen.

(…) is het op zichzelf evenmin in strijd met het gelijkheidsbeginsel dat de score van de twee resterende inschrijvers, zoals die was vastgesteld (mede) in relatie tot de afgevallen inschrijver die aanvankelijk als eerste was geëindigd, in stand wordt gelaten. Die score is immers, evenals de daaruit voortvloeiende onderlinge rangorde tussen de twee resterende inschrijvers, tot stand gekomen door een gelijkelijk op hen toegepaste beoordelingssystematiek, waarbij ieders inschrijving per onderdeel telkens op gelijke wijze ten opzichte van steeds dezelfde referentiepunten is gewaardeerd. Het daaruit voortvloeiende verschil in onderlinge rangorde is dan ook het gevolg van de waardering van hun inschrijvingen volgens de vooraf bekend gemaakte methodiek, zonder dat sprake is geweest van een ongelijke behandeling. Daarom brengt de enkele omstandigheid dat een andere onderlinge rangorde van de twee overgebleven inschrijvingen zou zijn verkregen indien deze zouden zijn beoordeeld zonder daarbij de aanvankelijk als eerste geëindigde inschrijving te betrekken, niet mee dat sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel”. (ov. 3.5-3.7)

Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2014:1078, 9 mei 2014) op rechtspraak.nl

Rechtsregel 2:

Citaat Ricoh/Gemeente Utrecht arrest:

Zie rechtsregel 1

Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2014:1078, 9 mei 2014) op rechtspraak.nl

Rechtsregel 3:

Citaat Morpho/Dienst Wegverkeer arrest:

“De enkele omstandigheid dat in de Offerteaanvraag een bepaald aantal aspecten is vermeld dat de beoordelingscommissie moet meewegen, betekent niet dat de RDW in de motivering van zijn gunningsvoornemen per aspect moet vermelden dat en hoe de beoordelingscommissie elk van die aspecten heeft beoordeeld en hoe zij die aspecten tegen elkaar heeft afgewogen. De RDW mag ervan uitgaan dat de beoordelingscommissie haar taak overeenkomstig de aan haar gegeven opdracht en onafhankelijk en naar vermogen objectief heeft verricht. Morpho heeft geen concrete feiten en omstandigheden naar voren gebracht die leiden tot enig vermoeden dat de beoordelingscommissie in dit opzicht in gebreke zou kunnen zijn gebleven.

(…) dat deze beoordelingssystematiek uit de Offerteaanvraag duidelijk was en dat Morpho daartegen vóór de inschrijvingsdatum bezwaar had moeten maken. Een zekere mate van subjectiviteit is nu eenmaal inherent aan een dergelijke wijze van beoordeling, en de RDW heeft maatregelen getroffen om de kans op schending van het gelijkheidsbeginsel te minimaliseren en de objectiviteit van de beoordeling te waarborgen (anonimisering van de schetsontwerpen, aanwijzen van een beduidend aantal deskundige leden, die in meerderheid van de RDW onafhankelijk zijn”. (ov. 8)

Gerechtshof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2014:2675, 15 juli 2014) op rechtspraak.nl

Rechtsregel 4:

Citaat eVigilo arrest:

"Een belangenconflict houdt het risico in dat de openbare aanbestedende dienst zich laat leiden door overwegingen die niets met de betrokken opdracht van doen hebben en dat door dit feit alleen de voorkeur wordt gegeven aan een inschrijver. Een dergelijk belangenconflict kan dus een schending van artikel 2 van richtlijn 2004/18 vormen.

In dat verband ontslaat het feit dat de aanbestedende dienst voor de beoordeling van de ingediende inschrijvingen in zijn opdracht handelende deskundigen heeft aangesteld, deze dienst niet van zijn verantwoordelijkheid om de vereisten van het Unierecht na te leven (...) Om vast te stellen of een deskundige partijdig is, moeten met name de feiten en de bewijzen worden beoordeeld, wat tot de bevoegdheid van de aanbestedende diensten en de administratieve of rechterlijke toezichthoudende autoriteiten behoort. (...)

Bijgevolg moet de aanbestedende dienst in ieder geval nagaan of er eventueel sprake is van belangenconflicten en passende maatregelen nemen om dergelijke conflicten te voorkomen, te onderkennen en te beëindigen. Het zou onverenigbaar met die actieve rol zijn om de verzoekende partij te verplichten in de beroepsprocedure concreet aan te tonen dat de door de aanbestedende dienst aangewezen deskundigen partijdig zijn. Die oplossing zou voorts in strijd zijn met het doeltreffendheidsbeginsel en het in artikel 1, lid 1, derde alinea, van richtlijn 89/665 gestelde vereiste van een doeltreffend beroep, met name aangezien een inschrijver in de regel niet in staat is om toegang te hebben tot informatie en bewijsmateriaal aan de hand waarvan hij die partijdigheid kan aantonen.

Indien de afgewezen inschrijver objectieve gegevens verstrekt op grond waarvan de onpartijdigheid van een deskundige van de aanbestedende dienst kan worden betwijfeld, staat het derhalve aan die aanbestedende dienst om alle relevante omstandigheden te onderzoeken die hebben geleid tot de vaststelling van het besluit tot gunning van de opdracht, teneinde de belangenconflicten te voorkomen, te onderkennen en te beëindigen, in voorkomend geval onder andere door de partijen te verzoeken om bepaalde informatie en bewijsmateriaal te verstrekken". (ov. 35 t/m 37, 43 en 44)

Hof van Justitie EU (C-538/13, 12 maart 2015) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 5:

Een aanbestedende dienst moet in beginsel criteria opstellen waarop inschrijvers zich kunnen onderscheiden.

Citaat CJIB/Flanderijn arrest:

r.o. 5.4 "Vast staat dat het CJIB heeft gekozen voor het in de markt zetten van een opdracht via een aanbesteding. Dat brengt met zich mee dat er criteria moeten zijn waarop inschrijvers zich kunnen onderscheiden, dan wel dat er in ieder geval één criterium is waarop dit mogelijk is. Een van de wezenlijke doelen van een aanbesteding is immers mededinging, het stimuleren van concurrentie tussen aanbieders. Voorts dient een aanbestedende dienst op grond van artikel 1.4 Aanbestedingswet 2012(welk artikel ook bij een vrijwillige aanbesteding van toepassing is) zorg te dragen voor het leveren van zo veel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen, hetgeen volgens de wetgeschiedenis betekent dat de aanbestedende dienst de beste kwaliteit voor de beste prijs inkoopt (EK 2011-2012, 32440, C, p.10). Ook dat brengt met zich mee dat inschrijvers op enigerlei wijze met elkaar moeten kunnen worden vergeleken om te kunnen vaststellen wat de beste optie is."

Gerechtshof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2015:10438, 3 sepetmber 2015) op rechtspraak.nl

Rechtsregel 6:

Loting is toegestaan, mits er een eerst meeromvattende vergelijkende toets is geweest aan de hand van prijs- en/of kwaliteitscriteria.

Citaat Staat/Atos:

r.o. 5.4 Een algemeen verbod op loting kan ook niet uit overweging 93 van de Richtlijn worden afgeleid. Die overweging meldt immers dat, gelet op de talrijke mogelijkheden om de prijs-kwaliteitsverhouding te beoordelen aan de hand van essentiële criteria, loting als enig middel voor de gunning van de opdracht moet worden vermeden en vloeit logischerwijze voort uit de hiervoor genoemde verplichting om een vergelijkende beoordeling van de inschrijvingen uit te voeren. Hoewel deze overweging ziet op het bijzondere geval dat de beloning voor bepaalde diensten of de prijzen voor bepaalde leveringen in nationale wet- en regelgeving is/zijn vastgesteld, kan daaruit niet a contrario worden geconcludeerd dat loting als aanvullend middel verboden is indien dat bijzondere geval zich niet voordoet.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de toepasselijke wet- en regelgeving, zoals hiervoor vermeld, loting als methode om tot gunning van de opdracht te komen niet verbiedt als onderdeel van een meeromvattende vergelijkende toets, mits eerst de verplichte vergelijking aan de hand van prijs- en/of kwaliteitscriteria heeft plaatsgevonden.

Rechtbank Den Haag (ECLI:NL:RBDHA:2015:14662, 16 december 2015) op rechtspraak.nl

Rechtsregel 7:

Een aanbestedende dienst hoeft de lotingsprocedure en het lotingsprotocol niet te beschrijven in het aanbestedingsdocument.

Citaat Provincie Zuid Holland:

"r.o. 5.6.1. In de Selectieleidraad is bepaald dat ingeval van gelijke scores na de toets aan het selectiecriterium, zal worden geloot om te bepalen welke gegadigden zullen worden uitgenodigd tot het doen van een inschrijving. In de aanbestedingsstukken is de lotingsprocedure niet beschreven. Een verplichting om – zoals [eiseres] lijkt te betogen – in de aanbestedingsstukken een lotingsprotocol op te nemen, kan uit de aanbestedingswetgeving echter niet worden afgeleid."

Let op: deze uitspraak van de voorzieningenrechter is niet door een hogere rechter (Hof, Hoge Raad of Hof van Justitie bekrachtigd). De mogelijkheid tot loting was in casu (vooraf) opgenomen in het selectieleidraad.

Rechtbank Den Haag (ECLI:NL:RBDHA:2015:10440, 25 augustus 2015) op rechtspraak.nl

Rechtsregel 8:

Een aanbestedende dienst mag dienstverlening van inschrijvers aan andere opdrachtgevers niet in de beoordeling betrekken, indien dit niet in de beoordelingscriteria is opgenomen.

Citaat VFS/BLS en de Staat:

De Staat en VFS hebben er in dit verband op gewezen dat in de ‘Terms of Reference’ bij sub-gunningscriterium A is gevraagd om in te gaan op de “alternative channels already active in your organization”, en dat bij sub-gunningscriterium B1 is gevraagd naar de “availability of mobile services”. Daarmee is echter niet de vereiste transparantie geboden. Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver heeft uit deze formulering niet hoeven op te maken dat de operationele aspecten van de dienstverlening aan andere opdrachtgevers een rol zou spelen in de beoordeling. Daarbij komt dat de vraag naar zulke “alternative channels” of “availability of mobile services” reeds in de ‘Terms of Reference’ was opgenomen voordat blijkens de door de Staat overgelegde verklaring van de consulaire medewerker is besloten de operationele aspecten van de dienstverlening van de inschrijvers aan andere opdrachtgevers in de beoordeling te betrekken. Bij deze laatste aspecten gaat het dus kennelijk om nieuwe elementen in de beoordeling die niet reeds zijn opgenomen in de ‘Terms of Reference’ en dus niet door de vraag naar “alternative channels” of “availability of mobile services” worden gedekt. (ov. 5.5)

Gerechtshof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2018:2878, 30 oktober 2018) op rechtspraak.nl

Rechtsregel 9:

Citaat BAM Infra/Prorail:

“De behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers zijn daarom aangewezen op de zin in § 7.5.3: “Op basis van de scores per onderdeel zal er een score voor het totale plan worden vastgesteld” en voorts op het antwoord op vraag 251: “Alle uitgangspunten werken even zwaar mee”. Een rationele, transparante uitleg van deze zinnen brengt mee dat de deelscores moeten worden vertaald naar een gemiddelde score op basis van een gelijk gewicht van de deelscores, waarna de gemiddelde score moet worden afgerond naar het dichtstbij gelegen getal in de scoretabel van § 7.5.3. Dat deze uitleg onaannemelijk zou zijn, omdat afronding van het gemiddelde van 9 niet mogelijk zou zijn, zoals de Combinatie stelt, overtuigt het hof niet. Een 9 zou in de systematiek van de leidraad moeten worden afgerond naar een 10, net zoals in het systeem van afronding naar hele getallen een 5,5 wordt afgerond naar een 6. Een en ander brengt mee dat ProRail in haar beslissing van 10 oktober 2018 terecht de totaalscore van BAM van (76 : 8 =) 9,5 heeft afgerond naar een 10 en daarmee de korting voor de bepaling van de evaluatieprijs heeft vastgesteld op 20%.

De gedachtegang dat het beoordelingsteam ook de totaalscore in consensus vaststelt en daarbij bovendien de vrijheid zou hebben af te wijken van het rekenkundig gemiddelde van de deelscores, zoals de Combinatie verdedigt, verdraagt zich slecht met de tekst van § 7.7 van de leidraad, die duidelijk betrekking heeft op de vaststelling van de deelscores en op antwoord 251 dat uitgaat van een gelijk gewicht van de deelscores. De door de Combinatie verdedigde uitleg introduceert daarmee bovendien een element van (mogelijke) willekeur in de vaststelling van de eindscore. Dit element van willekeur wordt treffend geïllustreerd door de opmerking van het lid van het beoordelingsteam, geciteerd in 3.9, dat het “wel een erg hoge beloning” is om bij tweemaal een 8 een totaalscore van 10 vast te stellen. Dit argument is sterk gevoelsmatig gekleurd en past in ieder geval niet meer bij vaststelling van een totaalscore op basis van deelscores van gelijk gewicht. Op de door de Combinatie verdedigde uitleg van de rekensystematiek van §§ 7.5.3 en 7.7 van de leidraad hadden de behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers daarom niet bedacht behoeven te zijn.”(ov. 5.7-5.8)

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2019:1490, 18 februari 2019) op rechtspraak.nl

Rechtsregel 10:

Een beoordelingscommissie komt een ruime mate van vrijheid toe om te beoordelen. Een rechter toetst deze beoordeling doorgaans marginaal.

Citaat SCC/SLTN arrest:

ov. 2.4 “In de jurisprudentie is breed aanvaard dat de rechter bij de toetsing van een gunningsbeslissing, die in belangrijke mate is gebaseerd op een beoordeling door een onafhankelijke commissie van de antwoorden op open vragen, de beoordelingsvrijheid van een dergelijke commissie moet respecteren en alleen behoort in te grijpen wanneer de procedure- en beoordelingsvoorschriften niet in acht zijn genomen, de feiten niet juist zijn vastgesteld of er sprake is van een kennelijke beoordelingsfout of misbruik van bevoegdheid. Daarom zal ook het hof zich terughoudend opstellen.”

Gerechtshof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2015:823, 21 april 2015) op rechtspraak.nl
Rechtbank Overijssel (ECLI:NL:RBOVE:2015:1689, 26 maart 2015) ov. 4.8 op rechtspraak.nl

Rechtsregel 11:

Het houden van interviews in een aanbesteding is onder bepaalde omstandigheden mogelijk.

Citaat Albasserdam e.a./Ziut arrest:

r.o. 15 Binnen het kader van deze uitgangspunten acht het hof het houden van een interview niet per definitie onmogelijk. Daarbij kan van de aanbestedende dienst niet worden gevergd dat deze tevoren bekend maakt welke vragen in het interview worden gesteld, omdat dat een strategische beantwoording in de hand zou werken.

n.b. de mogelijkheid tot het afnemen van interviews was opgenomen in het beschrijvend document.

Gerechtshof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2015:413, 17 maart 2015) op rechtspraak.nl