Open House

Rechtsregel 1:

Een openbare instelling kan een toelatingssysteem openstellen waarbij iedere aanbieder wordt toegelaten die aan vooraf door de instelling vastgestelde en kenbaar gemaakte minimum geschiktheidseisen voldoet. Indien daarna een derde uit de tot het systeem toegelaten aanbieders de meest geschikte partij kiest, dan is geen sprake van het aanbesteden van een overheidsopdracht. Het is immers niet de instelling die op basis van een onderlinge vergelijking van inschrijvingen de opdrachtnemer selecteert. De aanbestedingswet- en regelgeving is dan niet van toepassing. In kwestie was het toelatingssysteem gedurende de gehele looptijd open.

Rechtsregel 2:

Een openbare instelling kan een toelatingssysteem openstellen waarbij iedere aanbieder wordt toegelaten die aan vooraf door de instelling vastgestelde en kenbaar gemaakte minimum geschiktheidseisen voldoet. Indien daarna een derde uit de tot het systeem toegelaten aanbieders de meest geschikte partij kiest, dan is geen sprake van het aanbesteden van een overheidsopdracht. Het is immers niet de instelling die op basis van een onderlinge vergelijking van inschrijvingen de opdrachtnemer selecteert. De aanbestedingswet- en regelgeving is dan niet van toepassing.

Rechtsregel 3:

Het gelijkheidsbeginsel vereist dat in een open house-procedure aanbieders die niet aan de gestelde eisen voldoen, uitgesloten dienen te worden.

Rechtsregel 4:

De AMvB Reële prijs Wmo is van toepassing op een Open house procedure voor Wmo-diensten

Rechtsregel 1:

Een openbare instelling kan een toelatingssysteem openstellen waarbij iedere aanbieder wordt toegelaten die aan vooraf door de instelling vastgestelde en kenbaar gemaakte minimum geschiktheidseisen voldoet. Indien daarna een derde uit de tot het systeem toegelaten aanbieders de meest geschikte partij kiest, dan is geen sprake van het aanbesteden van een overheidsopdracht. Het is immers niet de instelling die op basis van een onderlinge vergelijking van inschrijvingen de opdrachtnemer selecteert. De aanbestedingswet- en regelgeving is dan niet van toepassing. In kwestie was het toelatingssysteem gedurende de gehele looptijd open.

Citaat Falk Farma:

r.o. 42

Bijgevolg moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 1, lid 2, onder a), van richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat het begrip „overheidsopdracht” in de zin van deze richtlijn niet ziet op een systeem van afspraken als in het hoofdgeding, waarmee een openbare instelling voornemens is goederen op de markt aan te kopen, door tijdens de gehele looptijd van dat systeem overeenkomsten te sluiten met iedere ondernemer die zich ertoe verbindt om de betrokken goederen te leveren tegen vooraf vastgestelde voorwaarden, waarbij de openbare instelling geen selectie onder de belangstellende ondernemers maakt en hun toestaat tot dat systeem toe te treden tijdens de gehele looptijd ervan.

Hof van Justitie EU (ECLI:EU:C:2016:399, 2 juni 2016) op curia.europa.eu

Rechtsregel 2:

Een openbare instelling kan een toelatingssysteem openstellen waarbij iedere aanbieder wordt toegelaten die aan vooraf door de instelling vastgestelde en kenbaar gemaakte minimum geschiktheidseisen voldoet. Indien daarna een derde uit de tot het systeem toegelaten aanbieders de meest geschikte partij kiest, dan is geen sprake van het aanbesteden van een overheidsopdracht. Het is immers niet de instelling die op basis van een onderlinge vergelijking van inschrijvingen de opdrachtnemer selecteert. De aanbestedingswet- en regelgeving is dan niet van toepassing.

Citaat Maria Tirkkonen/ Maaseutuvirasto

rechtsoverweging 42

Artikel 1, lid 2, onder a), van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, moet aldus worden uitgelegd dat een landbouwadviseringssysteem als aan de orde in het hoofdgeding, waarmee een openbare instelling alle ondernemers selecteert die voldoen aan de in de aanbesteding gestelde geschiktheidseisen en zijn geslaagd voor het in die aanbesteding genoemde examen, geen overheidsopdracht in de zin van die richtlijn vormt, zelfs niet indien gedurende de beperkte looptijd van dat systeem geen enkele nieuwe ondernemer kan worden toegelaten.

Hof van Justie EU (ECLI:EU:C:2018:142, 1 maart 2018) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 3:

Het gelijkheidsbeginsel vereist dat in een open house-procedure aanbieders die niet aan de gestelde eisen voldoen, uitgesloten dienen te worden.

Citaat Appellant/Gemeente Ede:

“De gemeente heeft er op gewezen dat kernpunt van de afwezigheid van een aanbestedingsverplichting voor een procedure als de ‘open house’- procedure volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie EU erin schuilt, dat iedere zorgaanbieder die aan de gestelde eisen voldoet, wordt gecontracteerd, zodat geen sprake is van ‘selectie’ van ondernemers en dus niet van een ‘overheidsopdracht’. Dit impliceert voor haar, aldus de gemeente, tevens de noodzaak om zorgaanbieders die niet aan de gestelde eisen voldoen, uit te sluiten, althans gelijke gevallen gelijk te behandelen (het gelijkheidsbeginsel). Het gelijkheidsbeginsel is bovendien niet alleen een beginsel van aanbestedingsrecht maar ook een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur.

Met de gemeente is het hof van oordeel dat het gelijkheidsbeginsel en het daarvan in een geval als dit onderdeel uitmakende transparantiebeginsel zowel van het aanbestedingsrecht als van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur deel uitmaken, zodat grief 4 in zoverre geen doel treft, omdat de op zichzelf juiste stelling van [appellante] dat het aanbestedingsrecht hier niet toepasselijk is er niet toe leidt dat de gemeente deze beginselen niet zou hoeven toepassen.”(ov. 5.11-5.12)

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2019:9917, 19 november 2019) op rechtspraak.nl

Rechtsregel 4:

De AMvB Reële prijs Wmo is van toepassing op een Open house procedure voor Wmo-diensten.

Citaat TGVS / Gemeenten:

“Het hof overweegt het volgende. Het doel dat met invoering van de AMvB Reële prijs Wmo in 2017 werd beoogd, was blijkens de Nota van Toelichting dat de gemeente een reële prijs betaalt voor een Wmo-dienst, waarmee de aanbieder kan voldoen aan de gemeentelijke eisen aan de kwaliteit en continuïteit van deze dienst en de aanbieder kan voldoen aan de arbeidsrechtelijke verplichtingen aan de beroepskracht die deze dienst verleent aan de cliënt. Gelet op die doelstelling moet het ervoor worden gehouden dat de werking van de AMvB niet beperkt is tot opdrachten die in het kader van een aanbesteding zijn gegund, temeer niet nu TGVS onweersproken heeft gesteld dat 90% van alle Wmo-opdrachten worden ingekocht via een Open House procedure. Dat er in de artikelen 2.6.4, 2.6.6 en 5.4 van de Wmo wordt gesproken over ‘een inschrijving als bedoeld in de Aanbestedingswet 2012’ acht het hof in dit verband niet doorslaggevend, omdat deze bepalingen dateren van voordat genoemd arrest van het Europese hof op 1 maart 2018 werd gewezen en er toen veelal nog vanuit werd gegaan dat ook een Open House procedure onder de aanbestedingsregels viel. Dat de VNG zich - in afwijking van de gemeenten - op het standpunt heeft gesteld dat de AMvB ook van toepassing is op een Open House procedure, acht het hof dan ook terecht.

Voor zover de gemeenten hebben aangevoerd dat de AMvB niet van toepassing is omdat de oorspronkelijke overeenkomst met TGVS al in 2016 is gesloten en het nu alleen de verlenging van die bestaande overeenkomst betreft, verwerpt het hof dat standpunt. Uitgangspunt van de AMvB is dat gemeenten een reële prijs betalen. Om die reden wordt in de overeenkomst ook in een aanpassing door middel van indexatie van de prijzen voorzien. Dat een reële prijs moet worden bepaald, geldt niet alleen bij aanvang van de overeenkomst maar ook bij de verlenging daarvan; dat is een nieuw ijkmoment om te bezien of de prijzen reëel zijn.

De gemeenten hebben aangevoerd dat artikel 5.4 Wmo zich richt tot de gemeenten en dat TGVS daaraan geen rechtstreeks recht kan ontlenen. Dat stelt TGVS ook niet: zij heeft aangevoerd dat de gemeenten in strijd met de Wmo en de AMvB handelen door geen reële prijzen te hanteren en daarmee onrechtmatig in de zin van artikel 6:162 BW. TGVS heeft verder aangevoerd dat het handelen van de gemeenten onzorgvuldig is en daarmee onrechtmatig in de zin van artikel 6:162 BW. Met de lage tarieven brengen de gemeenten de continuïteit van de aanbieders van thuiszorg in gevaar en handelen zij in strijd met de redelijkheid en billijkheid die hun wettelijke verantwoordelijkheid voor de thuiszorg meebrengt.”(ov. 5.13-515)

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2020:437, 21 januari 2020) op rechtspraak.nl