Overheidsopdracht (of subsidie)

Belangrijkste jurisprudentie voor het bedrijfsleven over overheidsopdracht (of subsidie).

Rechtsregel 1:

Het vervoeren en elders laten verwerken van afval is een overheidsopdracht, als dit onder bezwarende titel geschiedt en de verplichtingen schriftelijk zijn vastgelegd. Dat een aanbestedende dienst niet voor de opdracht hoeft te betalen in die zin dat een aanbestedende dienst geen extra geld kwijt is, doet niet ter zake bij de beoordeling of sprake is van een bezwarende titel, immers ook andersoortige economische tegenprestaties kunnen een bezwarende titel aantonen. Dat een aanbestedende dienst mogelijk niet de maximaal haalbare prijs ontvangt (voor het door haarzelf ingezamelde afval) doet niet af aan het bestaan van een bezwarende titel. Aan de eis ‘schriftelijk’ is voldaan als voldoende duidelijk is wat de verplichtingen van beide partijen zijn (bijvoorbeeld uit brieven).

Rechtsregel 2:

Kenmerken aan de hand waarvan het rechtskarakter - subsidie of opdracht – kan worden beoordeeld zijn de volgende, (die een aanwijzing zijn voor een subsidie):

Er wordt voornamelijk een algemeen belang gediend - het project dient niet vooral het rechtstreekse belang van de verstrekker van de gelden.
De te verstrekken bijdragen zijn in het bijzonder erop gericht bepaalde activiteiten te stimuleren - zonder de te verstrekken gelden komen de beoogde activiteiten slechts moeizaam of geheel niet van de grond, maar zijn voor de geldverstrekker gelet op algemene beleidsdoelstellingen, van belang.
De betalingen hebben geen commercieel karakter - niet de werkelijke kosten van het project, maar slechts een deel van de daaraan verbonden kosten worden gefinancierd.
Er is geen sprake van een uitnodiging tot het uitvoeren van een door een opdrachtgever beschreven specifieke opdracht, daarentegen staat het beoogde deelnemers vrij de inhoud van de opdracht – het uit te voeren project – zelf te formuleren.

Rechtsregel 3:

Een overeenkomst die voorziet in een uitwisseling van prestaties valt onder het begrip “overheidsopdracht”, zelfs indien de vastgestelde vergoeding beperkt is tot de gedeeltelijke terugbetaling van de kosten die zijn gemaakt om de overeengekomen dienst te verrichten. Dat de kosten voor het vervaardigen en het leveren van een product niet volledig worden gedekt door die financiering of door de leveringskosten die aan die overheidsinstanties kunnen worden aangerekend, doet daar niet aan af.

Rechtsregel 4:

Opdrachten van territoriale lichamen, zoals staat, provincie, gemeente, waterschap, zijn altijd aanbestedingsplichtig ook als de opdracht geen verband houdt met de vervulling van taken van algemeen belang.

Rechtsregel 5:

Een overeenkomst tussen twee territoriale lichamen waarbij een rechtspersoon wordt opgericht en waaraan bevoegdheden worden overgedragen is niet aan te merken als een overheidsopdracht.

Rechtsregel 1:

Het vervoeren en elders laten verwerken van afval is een overheidsopdracht, als dit onder bezwarende titel geschiedt en de verplichtingen schriftelijk zijn vastgelegd. Dat een aanbestedende dienst niet voor de opdracht hoeft te betalen in die zin dat een aanbestedende dienst geen extra geld kwijt is, doet niet ter zake bij de beoordeling of sprake is van een bezwarende titel, immers ook andersoortige economische tegenprestaties kunnen een bezwarende titel aantonen. Dat een aanbestedende dienst mogelijk niet de maximaal haalbare prijs ontvangt (voor het door haarzelf ingezamelde afval) doet niet af aan het bestaan van een bezwarende titel. Aan de eis ‘schriftelijk’ is voldaan als voldoende duidelijk is wat de verplichtingen van beide partijen zijn (bijvoorbeeld uit brieven).

Citaat Gemeente Assen/Virol arrest:

"Naar 's hofs oordeel is de tegenprestatie die de gemeente Assen in dit geval krijgt, het vervoer en het verwerken van een afvalstroom waar de gemeente voor verantwoordelijk is, een voldoende tegenprestatie die als bezwarende titel kwalificeert. Dat de gemeente per saldo niet hoeft te betalen voor deze dienst, omdat de afvalstroom oud papier zelf een intrinsieke waarde vertegenwoordigt, is in dit verband niet van belang. Het standpunt van de gemeente dat de verwerking van oud papier eerst een aanbestedingsplichtige activiteit zou worden indien de gemeente er voor dient te betalen, vindt geen steun in de hiervoor aangehaalde jurisprudentie. (...).

De gemeente heeft voorts betoogd dat de overeenkomst niet schriftelijk is vastgelegd. Volgens de gemeente volgt uit de brief (...), niet waartoe [A] verplicht is, zodat de uit de opdracht voortvloeiende verbintenissen voor [A] niet juridisch bindend en in rechte afdwingbaar zijn. Het hof volgt de gemeente niet in dit betoog. In de brief (...), gericht aan [A], vat de gemeente wat is overeengekomen tussen de gemeente en [A] samen. In het licht van de verdere, voorafgaande correspondentie, alsmede de voorgaande overeenkomst, is voldoende helder wat de verplichtingen van beide partijen zijn". (ov. 4.12 en 4.14)

Hof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2014:2878, 8 april 2014) op rechtspraak.nl

Rechtsregel 2:

Kenmerken aan de hand waarvan het rechtskarakter - subsidie of opdracht – kan worden beoordeeld zijn de volgende, (die een aanwijzing zijn voor een subsidie):

Er wordt voornamelijk een algemeen belang gediend - het project dient niet vooral het rechtstreekse belang van de verstrekker van de gelden.
De te verstrekken bijdragen zijn in het bijzonder erop gericht bepaalde activiteiten te stimuleren - zonder de te verstrekken gelden komen de beoogde activiteiten slechts moeizaam of geheel niet van de grond, maar zijn voor de geldverstrekker gelet op algemene beleidsdoelstellingen, van belang.
De betalingen hebben geen commercieel karakter - niet de werkelijke kosten van het project, maar slechts een deel van de daaraan verbonden kosten worden gefinancierd.
Er is geen sprake van een uitnodiging tot het uitvoeren van een door een opdrachtgever beschreven specifieke opdracht, daarentegen staat het beoogde deelnemers vrij de inhoud van de opdracht – het uit te voeren project – zelf te formuleren.

Citaat Hanseland arrest:

"(...) Het College is op grond van de beschikbare gegevens en het onderzoek ter zitting van oordeel dat de in het kader van het (...) te verstrekken financiële bijdrage dient te worden aangemerkt als subsidie. Daartoe heeft het College het volgende in aanmerking genomen.

Uit de tenderinstructies PSO Turkije 2005-1 blijkt dat het PSO een aanspraak op financiële middelen door verweerder verschaft ter bevordering van investeringsactiviteiten van Nederlandse (midden- en klein)bedrijven in projecten in Oost-Europa – en voor deze specifieke tender Turkije – met als doel de versterking van marktgeoriënteerde en duurzame economieën te ondersteunen, investeringen in die regio te stimuleren en handelsrelaties tussen bedrijven uit Nederland en Oost-Europa en Turkije te bevorderen. Op deze wijze beoogt het PSO aan een sterkere en meer gediversificeerde lokale private sector bij te dragen. Het College maakt uit deze beschrijving van de met het PSO nagestreefde doelstellingen op dat met de uitvoering van de projecten waarvoor de investeringsbijdrage wordt verstrekt, vooral een algemeen belang wordt gediend. De omstandigheid dat verweerder hiermee ook de met zijn Turkse ambtgenoot gemaakte bilaterale afspraken nakomt, kan niet anders dan als een slechts accessoir belang, gemoeid met het verlenen van een investeringsbijdrage op basis van de tenderinstructies, worden gezien. (...). Gelet op het vorenstaande kan niet worden staande gehouden dat de op grond van het PSO gefinancierde projecten vooral het rechtstreekse belang van verweerder dienen.

Voorts blijkt uit de tenderinstructies dat de in het kader van dit programma te verstrekken bijdragen in het bijzonder erop zijn gericht bepaalde activiteiten te stimuleren. In de 'eligibility conditions' – de voorwaarden waaronder kandidaten kunnen meedingen – is immers opgenomen dat projecten niet voor een financiële bijdrage in aanmerking komen indien aannemelijk is dat commerciële financiering voor het project beschikbaar is of de aanvrager in staat lijkt te zijn het project zelf te financieren, hetgeen bijvoorbeeld het geval zal kunnen zijn bij grote ondernemingen. Met andere woorden, met het PSO is mede beoogd het Nederlandse midden- en kleinbedrijf in staat stellen te investeren in een project dat zonder de in dat kader te verstrekken gift slechts moeizaam of geheel niet van de grond zou komen, maar waarvan verweerder de verwezenlijking, gelet op bovengenoemde algemene beleidsdoelstellingen, van belang acht. Aldus bezien, laat de op grond van het PSO te verstrekken bijdrage zich naar het oordeel van het College eerder als stimuleringsbijdrage beschouwen, dan als betaling voor aan verweerder geleverde goederen of diensten.

Evenmin vermag het College in te zien dat de betalingen die in het kader van het PSO worden gedaan een commercieel karakter hebben. Reeds het gegeven dat niet de werkelijke kosten van het project, maar slechts de helft van de daaraan verbonden kosten worden gefinancierd, is een aanwijzing dat sprake is van subsidie. (...).

Bovendien constateert het College dat in het kader van het PSO het initiatief voor een belangrijk deel niet bij verweerder ligt, maar bij de onderneming die zich kandidaat stelt. Immers, zoals hiervoor reeds is overwogen, wordt in het kader van het PSO het initiatief tot het formuleren van de inhoud van het project gelaten aan degene die voor een investeringbijdrage in aanmerking wenst te komen. Dat de "inhoud van de te leveren dienst" – in de terminologie van verweerder – niet door de opdrachtgever zelf, maar door de opdrachtnemer wordt geformuleerd, is veeleer kenmerkend voor de verlening van subsidie dan voor het gunnen van een opdracht." (ov. 5.1)

College van Beroep voor het bedrijfsleven (ECLI:NL:CBB:2008:BD8180, 9 juli 2008) op rechtspraak.nl

Rechtsregel 3:

Citaat IBA Molecular Italy:

“Overeenkomstig artikel 1, lid 2, onder a), van richtlijn 2004/18 is slechts sprake van een overheidsopdracht wanneer een overeenkomst tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten „onder bezwarende titel” is gesloten.

Volgens de gebruikelijke juridische betekenis van de woorden „onder bezwarende titel” wordt daarmee een overeenkomst bedoeld waarbij iedere partij zich ertoe verbindt een prestatie te leveren in ruil voor een tegenprestatie.

Een overeenkomst die voorziet in een uitwisseling van prestaties valt dus onder het begrip „overheidsopdracht”, zelfs indien de vastgestelde vergoeding beperkt is tot de gedeeltelijke terugbetaling van de kosten die zijn gemaakt om de overeengekomen dienst te verrichten (zie in die zin arresten van 19 december 2012, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a., C‑159/11, EU:C:2012:817, punt 29, en 13 juni 2013, Piepenbrock, C‑386/11, EU:C:2013:385, punt 31).”(ov. 27-29)

Hof van Justitie EU (C-606/17, ECLI:EU:C:2018:843, 18 oktober 2018) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 4

Citaat Commissie/Duitsland arrest:

"Hierop dient te worden geantwoord dat territoriale lichamen volgens artikel 1, sub b, van richtlijn 92/50 per definitie aanbestedende diensten zijn. Blijkens de rechtspraak maakt artikel 1, sub a, van de richtlijn geen onderscheid tussen opdrachten die door een aanbestedende dienst worden geplaatst ter vervulling van zijn taak om te voorzien in behoeften van algemeen belang, en die welke geen verband houden met deze taak [zie naar analogie, met betrekking tot richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1003 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken. Evenmin doet het ter zake dat de aanbestedende dienst voornemens is zelf als dienstverlener op te treden en dat de betrokken opdracht er in dat kader op is gericht een gedeelte van zijn werkzaamheden aan een derde in onderaanneming te geven. Het is immers niet uitgesloten dat de beslissing van de aanbestedende dienst inzake de keuze van deze derde op andere dan economische overwegingen berust. Daaruit volgt dat de litigieuze opdracht, ongeacht de aard en de context ervan, een „overheidsopdracht" in de zin van artikel 1, sub a, van richtlijn 92/50 vormt." (ov. 18)

Hof van Justitie EU (C-126/03, 18 november 2004) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 5

Een overeenkomst tussen twee territoriale lichamen waarbij een rechtspersoon wordt opgericht en waaraan bevoegdheden worden overgedragen is niet aan te merken als een overheidsopdracht.

Citaat Remondis / Region Hannover:

“Zoals de advocaat-generaal in punt 53 van zijn conclusie heeft opgemerkt, kan een overdracht van bevoegdheid slechts als zodanig worden beschouwd wanneer zij niet alleen betrekking heeft op de verantwoordelijkheden die verband houden met de overgedragen bevoegdheid, waaronder met name de verplichting om de taken te verrichten waarvoor deze bevoegdheid is verleend, maar ook op de macht die de tegenhanger is van die bevoegdheid. Dit impliceert dat de overheidsinstantie waaraan een bevoegdheid wordt overgedragen, de macht heeft om het verrichten van de taken waarvoor die bevoegdheid is verleend, te organiseren en de voor die taken geldende bepalingen vast te stellen, en over een financiële autonomie beschikt die haar in staat stelt die taken te financieren. Dit is echter niet het geval indien de aanvankelijk bevoegde overheidsinstantie de hoofdverantwoordelijkheid voor diezelfde taken behoudt, zich het financiële toezicht op die taken voorbehoudt of de voorgenomen beslissingen van de overheidsinstantie waardoor zij zich laat bijstaan, vooraf moet goedkeuren.

Dienaangaande verschilt een situatie als aan de orde in het hoofdgeding duidelijk van die welke aan de orde was in de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het arrest van 13 juni 2013, Piepenbrock (C‑386/11, EU:C:2013:385), waarin een territoriaal lichaam zich ertoe had beperkt, tegen een financiële vergoeding aan een ander territoriaal lichaam de uitvoering van bepaalde materiële taken op te dragen, terwijl zij zich het recht had voorbehouden de uitvoering daarvan te controleren, zoals het Hof in punt 41 van dat arrest heeft vastgesteld.

Er is dus geen sprake van overdracht van bevoegdheid indien de overheidsinstantie die de bevoegdheid verkrijgt, deze niet autonoom en onder eigen verantwoordelijkheid kan uitoefenen.” (ov. 49-51)

Hof van Justitie EG (ECLI:EU:C:2016:985, 21 december 2016) op eur-lex.europa.eu