Opdrachten onder de drempel

Belangrijkste jurisprudentie over opdrachten onder de drempel.

Rechtsregel 1:

Een aanbestedende dienst moet bij gunning van opdrachten onder de drempel met een duidelijk grensoverschrijdend belang het beginsel van gelijke behandeling en het transparantiebeginsel respecteren.

Een aanbestedende dienst moet bij opdrachten onder de drempel met een duidelijk grensoverschrijdend belang een passende mate van openbaarheid garanderen. Dat betekent dat een vorm van voorafgaande bekendmaking moet worden gedaan zodat geïnteresseerde ondernemingen in andere lidstaten hun belangstelling kunnen tonen.

Rechtsregel 3

Een duidelijk grensoverschrijdend belang dient niet te snel te worden aangenomen. Voor het aannemen van een dergelijk belang is evenwel niet vereist dat buitenlandse marktpartijen ook daadwerkelijk interesse hebben getoond in de opdracht.

Rechtsregel 4

Een substantieel economisch belang kan volstaan als indicatie van duidelijk grensoverschrijdend belang. Voldoende is dat marktpartijen aannemelijk maken of bewijzen dat in het buitenland voor de te gunnen opdracht een markt bestaat.

Rechtsregel 5

Voor de toets of er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang is het relevant of ten tijde van de gunning al soortgelijke activiteiten worden ontplooid door ondernemers uit andere lidstaten.

Rechtsregel 6:

Er is een duidelijk grensoverschrijdend belang vanwege de aanzienlijke waarde van de opdracht die dicht bij de drempel ligt en vanwege de aard van de diensten van beheer en belegging van de bijdragen, waarvoor geen enkele fysieke aanwezigheid van werknemers of apparaten in de eigen Lidstaat is vereist, aangezien deze diensten op afstand kunnen worden verricht.

Rechtsregel 1:

Een aanbestedende dienst moet bij gunning van opdrachten onder de drempel met een duidelijk grensoverschrijdend belang het beginsel van gelijke behandeling en het transparantiebeginsel respecteren.

Citaat Commissie/Italië-arrest:

"In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat de gemeenschapswetgever er uitdrukkelijk en principieel voor heeft gekozen om opdrachten die beneden een bepaalde drempel blijven, van de door hem ingevoerde openbaarmakingregeling uit te sluiten. Voor deze opdrachten heeft hij dus geen enkele specifieke verplichting opgelegd.

Wanneer evenwel vaststaat dat een dergelijke opdracht een bepaald grensoverschrijdend belang vertoont, levert de gunning van deze opdracht aan een in de lidstaat van de aanbestedende dienst gevestigde onderneming, zonder dat er sprake is van enige transparantie, een ongelijke behandeling op ten nadele van de in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen die mogelijkerwijs in deze opdracht geïnteresseerd zijn. Behoudens objectieve rechtvaardiging vormt een dergelijke ongelijke behandeling, die voornamelijk in het nadeel is van in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen, die immers alle worden uitgesloten, een door de artikelen 43 EG en 49 EG verboden indirecte discriminatie op grond van nationaliteit." (ov. 65-66)

Hof van Justitie EU (C-412/04, 21 februari 2008) op eur-lex.europa.eu

Bevestigd in: Medipac-arrest:

"De verwijzende rechter noemt Venizeleio-Pananeio namelijk de „aanbestedende dienst". Deze kwalificatie wordt ook gehanteerd door de Griekse regering, die ter terechtzitting heeft verklaard dat dit ziekenhuis een met de staat gelijkgesteld publiekrechtelijk orgaan is. Volgens vaste rechtspraak zijn aanbestedende diensten die een offerte accepteren, zelfs indien de waarde van de opdracht in een openbare aanbestedingsprocedure onder de drempel blijft van de richtlijnen waarin openbare aanbestedingen door de gemeenschapswetgever zijn geregeld en de opdracht dus niet onder de werking van die richtlijnen valt, niettemin verplicht zich te houden aan de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht, zoals het beginsel van gelijke behandeling en de daaruit voortvloeiende verplichting tot transparantie. "(ov. 33)

Hof van Justitie EU (C-6/05, 14 juni 2007) op eur-lex.europa.eu

En bevestigd in: Correos-arrest:

"Tot de verdragsbepalingen die specifiek van toepassing zijn op overheidsopdrachten voor dienstverlening waarvan de waarde beneden de in richtlijn 92/50 vastgestelde drempels ligt, behoren met name de artikelen 43 EG en 49 EG.

Naast het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit is eveneens het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers van toepassing op dergelijke overheidsopdrachten, ook wanneer van discriminatie op grond van nationaliteit geen sprake is (zie naar analogie arresten van 13 oktober 2005, Parking Brixen, C‑458/03, Jurispr. blz. I‑8585, punt 48, en 6 april 2006, ANAV, C‑410/04, Jurispr. blz. I‑3303, punt 20).

De beginselen van gelijke behandeling en van non-discriminatie op grond van nationaliteit houden met name een transparantieverplichting in, waardoor de aanbestedende overheidsinstantie zich ervan kan vergewissen dat deze beginselen in acht worden genomen. De op deze overheidsinstantie rustende transparantieverplichting houdt in dat aan elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid wordt gewaarborgd die de dienstenmarkt voor mededinging openstelt en een toetsing van de aanbestedingsprocedures op onpartijdigheid mogelijk maakt.

Het volstrekt ontbreken van een oproep tot mededinging bij de gunning van een overheidsopdracht voor dienstverlening zoals die in het hoofdgeding, is in beginsel niet in overeenstemming met de vereisten van de artikelen 43 EG en 49 EG en evenmin met de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie." (ov. 73-76)

Hof van Justitie EU (C-220/06, 18 december 2007) op curia.europa.eu

En bevestigd in: SECAP-arrest:

"Er zij opgemerkt dat de bijzondere en strenge procedures van de communautaire richtlijnen betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten enkel van toepassing zijn op contracten waarvan de waarde de uitdrukkelijk in elk van die richtlijnen vastgestelde drempel overschrijdt. Deze richtlijnen zijn dus niet van toepassing op opdrachten waarvan de waarde lager is dan de daarin vastgestelde drempel.

Dit betekent echter nog niet dat laatstgenoemde opdrachten van de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht zijn uitgesloten. Volgens de vaste rechtspraak van het Hof zijn de aanbestedende diensten, wat betreft het plaatsen van opdrachten waarvoor, gelet op de waarde ervan, niet de in de gemeenschapsvoorschriften voorziene procedures gelden, namelijk niettemin gehouden om de fundamentele regels van het Verdrag in acht te nemen, in het bijzonder dat discriminatie op grond van nationaliteit is verboden.

Volgens de rechtspraak van het Hof vereist de toepassing van de fundamentele regels en de algemene beginselen van het Verdrag op de procedures voor het plaatsen van opdrachten met een waarde beneden de drempel voor toepassing van de communautaire richtlijnen, echter dat de betrokken opdrachten een duidelijk grensoverschrijdend belang vertonen." (ov. 19-21)

Hof van Justitie EU (C-147/06 en C-148/06, 15 mei 2008) op eur-lex.europa.eu

En bevestigd in: Serrantoni-arrest:

"Uit de vaste rechtspraak van het Hof blijkt immers dat bij het plaatsen van een opdracht waarvan de waarde beneden bedoelde drempel ligt, de fundamentele regels van het Verdrag en in het bijzonder het beginsel van gelijke behandeling in acht moeten worden genomen. Wat die opdrachten onderscheidt van de opdrachten waarvan de waarde de in richtlijn 2004/18 vastgestelde drempel overschrijdt, is dat alleen die laatste opdrachten onderworpen zijn aan de bijzondere en strenge procedures waarin is voorzien bij die richtlijn." (ov. 22).

Hof van Justitie EU (C-376/08, 23 december 2009) op eur-lex.europa.eu

En bevestigd in: Duitsland/Commissie-arrest:

In dit verband dient allereerst te worden opgemerkt dat de bijzondere en strenge procedures van de communautaire richtlijnen betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten alleen van toepassing zijn op overeenkomsten waarvan de waarde de in elk van die richtlijnen uitdrukkelijk vastgestelde drempel overschrijdt (beschikking Vestergaard, aangehaald in punt 38 hierboven, punt 19, en arrest Commissie/Frankrijk, aangehaald in punt 38 hierboven, punt 33). Deze regels van die richtlijnen zijn dus niet van toepassing op opdrachten waarvan de waarde onder de daarin vastgestelde drempel ligt.

Dit betekent echter nog niet dat laatstgenoeme opdrachten van de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht zijn uitgesloten. Volgens vaste rechtspraak van het Hof zijn de aanbestedende diensten met betrekking tot het plaatsen van opdrachten waarvoor, gelet op de waarde ervan, de in de gemeenschapsrichtlijnen voorziene procedures niet gelden, namelijk niettemin gehouden om de fundamentele regels van het EG-Verdrag in het algemeen en het verbod van de discriminatie op grond van nationaliteit in het bijzonder in acht te nemen.

Dit wordt trouwens bevestigd door punt 9 van de considerans van richtlijn 2004/17, volgens hetwelk „voor overheidsopdrachten waarvan de waarde lager is dan de drempelwaarde voor de toepassing van de bepalingen inzake coördinatie door de Gemeenschap, [...] het raadzaam [is] te verwijzen naar de jurisprudentie van het Hof [...], volgens welke de voorschriften en beginselen van bovengenoemd verdrag [te weten het gelijkheidsbeginsel, waarvan het discriminatieverbod slechts een bijzondere uitdrukking is, het beginsel van wederzijdse erkenning, het evenredigheidsbeginsel en het transparantiebeginsel] van toepassing zijn", alsmede door de punten 1 en 2 van de considerans van richtlijn 2004/18, waarin wordt gezegd dat diezelfde beginselen van toepassing zijn op het plaatsen alle opdrachten in de lidstaten ongeacht of de waarde ervan boven of onder de drempels valt.

Het is vaste rechtspraak van het Hof dat het gelijkheidsbeginsel en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit met name een transparantieverplichting inhouden, zodat de concessie verlenende overheidsinstantie zich ervan kan vergewissen dat deze beginselen in acht worden genomen, waarbij deze verplichting wordt bevestigd in punt 9 van de considerans van richtlijn 2004/17 en in punt 2 van de considerans van richtlijn 2004/18. Hieruit volgt dat de lidstaten en hun aanbestedende diensten deze transparantieverplichting, zoals zij door het Hof is uitgelegd, moeten nakomen bij het plaatsen van elke overheidsopdracht." (ov. 73-76)

Gerecht van de Europese Unie: T-258/06, 20 mei 2010) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 2:

Citaat Duitsland/Commissie-arrest:

"Het Hof heeft vervolgens gepreciseerd dat deze op de aanbestedende dienst rustende transparantieverplichting inhoudt, dat aan elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid wordt gegarandeerd, zodat de dienstenmarkt voor mededinging wordt geopend en de aanbestedingsprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst.

Volgens het Hof houdt de op de aanbestedende diensten rustende transparantieverplichting met name eisen in die een onderneming in een andere dan de betrokken lidstaat in staat moeten stellen, toegang te krijgen tot alle relevante informatie betreffende de betrokken overheidsopdracht vóór de gunning ervan, zodat deze onderneming, indien zij dat zou hebben gewild, haar belangstelling voor deze overheidsopdracht had kunnen tonen.

Uit deze rechtspraak volgt dat de transparantieverplichting in de zin van een passende openbaarheid dus een vorm van bekendmaking vóór de gunning van de betrokken overheidsopdracht, met andere woorden een voorafgaande bekendmaking, inhoudt. Anders dan de Bondsrepubliek Duitsland en de interveniërende partijen betogen, legt de mededeling, waar zij het heeft over „een voldoende toegankelijke aankondiging van de opdracht voordat deze wordt geplaatst", de lidstaten dus geen nieuwe verplichting op, maar herinnert zij slechts aan een bestaande verplichting, die voortvloeit uit het gemeenschapsrecht dat van toepassing is op de overheidsopdrachten die onder de mededeling vallen, zoals die verplichting door de gemeenschapsrechter is uitgelegd.

Dit wordt overigens bevestigd door een aantal na de publicatie van de mededeling gewezen arresten van het Hof, zoals de Bondsrepubliek Duitsland ter terechtzitting heeft erkend. Enerzijds gelden volgens de rechtspraak van het Hof de uit het primaire recht voortvloeiende verplichtingen inzake gelijke behandeling en transparantie immers van rechtswege ook voor opdrachten die van werkingssfeer van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten zijn uitgesloten, wanneer deze opdrachten een duidelijk grensoverschrijdend belang. Anderzijds is het Hof van oordeel dat een bekendmaking ex post geen passende openbaarheid in de zin van de arresten Telaustria et Coname, aangehaald in punt 36 hierboven, garandeert, hetgeen betekent dat de uit de beginselen van het EG-Verdrag voortvloeiende transparantieverplichting inhoudt dat vóór de gunning van de opdracht een aankondiging van de opdracht moet worden bekendgemaakt." (ov. 77-80)

Gerecht van de Europese Unie: T-258/06, 20 mei 2010) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 3:

Citaat JCDECAUX / Stichting Eindhoven Marketing

r.o. 3.9

Een duidelijk grensoverschrijdend belang is aanwezig indien ondernemingen uit een andere lidstaat geïnteresseerd kunnen zijn in de opdracht. Objectieve criteria die daarop kunnen wijzen zijn het economische belang van de opdracht, de plaats waar de opdracht wordt uitgevoerd en de technische aspecten ervan, waarbij dient te worden gelet op de specifieke kenmerken van de betreffende opdracht (o.m. HvJ EU 6 oktober 2016, ECLI:EU:C:2016:747). Tevens kan van belang zijn of in andere lidstaten gevestigde marktdeelnemers werkelijke klachten (geen schijnklachten) hebben geuit.

De aanwezigheid van een duidelijk grensoverschrijdend belang dient niet snel te worden aangenomen. Er moeten positieve/concrete aanwijzingen zijn, die door de partij die zich op het standpunt stelt dat er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang moeten worden gesteld en aannemelijk gemaakt dan wel bewezen.

Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2018:720, 18 mei 2018) op rechtspraak.nl

Rechtsregel 4:

Citaat RET Services B.V./ JCDECAUX

r.o. 39

Aan de andere door het Hof van Justitie genoemde factoren – de technische kenmerken en de plaats van uitvoering van de opdracht – kunnen in het onderhavige geval geen aanwijzingen voor of tegen een duidelijk grensoverschrijdend belang worden ontleend. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie (zie onder meer het eerder aangehaalde arrest in de zaak Belgacom, r.o. 29) volgt echter dat een substantieel economisch belang op zichzelf kan volstaan als indicatie van een duidelijk grensoverschrijdend belang.

Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2018:722, 18 mei 2018) op rechtspraak.nl

Rechtsregel 5:

Citaat Oftalma Hospital Srl/ Commissione Istituti Ospitalieri Valdesi (CIOV)

r.o. 40

Bovendien kan ook de omstandigheid of op de datum van gunning van de opdracht die in het hoofdgeding aan de orde is, al soortgelijke gezondheidsdiensten door in andere lidstaten gevestigde entiteiten werden verstrekt, een factor zijn die in aanmerking moet worden genomen.

Hof van Justitie EU (ECLI:EU:C:2018:263, 19 april 2018) op curia.europa.eu

Rechtsregel 6:

Citaat Allianz Vorsorgekasse:

“In casu is de verwijzende rechter van oordeel dat er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang en hij verwijst hiervoor naar de aanzienlijke waarde van de opdracht die dicht bij de in artikel 4, onder c), van richtlijn 2014/24 vastgestelde drempel ligt, en naar de aard van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde diensten van beheer en belegging van de bijdragen, waarvoor geen enkele fysieke aanwezigheid van werknemers of apparaten in Oostenrijk is vereist, aangezien deze diensten op afstand kunnen worden verricht.” (ov. 51)

Hof van Justitie EU 4 april 2019 (C-699/17, ECLI:EU:C:2019:290, 4 april 2019) op eur-lex.europa.eu