Onderaanneming en combinatievorming

Belangrijkste jurisprudentie over onderaanneming en combinatievorming.

Rechtsregel 1:

Een beroep door een inschrijver op referenties/ervaring of financiële middelen van een derde, bijvoorbeeld een moederonderneming of een dochteronderneming, moet worden toegestaan. Daartoe moet de inschrijver aantonen dat zij werkelijk kan beschikken over die ervaring/middelen van de betreffende derde.

Rechtsregel 2:

Het is in dit kader niet van belang of tussen de inschrijver en de derde al dan niet sprake is van een gezagsverhouding.

Rechtsregel 3:

Een aanbestedende dienst mag de inschakeling van onderaannemers niet verbieden mits hij de onderaannemers(s) op geschiktheidseisen heeft kunnen beoordelen en de inschrijver beroep doet op referenties/ervaring of financiële middelen van die onderaannemer.

Rechtsregel 4:

Meerdere ondernemingen (combinatie) mogen gezamenlijk aan een geschiktheidseis voldoen. Idem een aannemer samen met meerdere onderaannemers.

Rechtsregel 5:

Een aanbestedende dienst kan in bestek van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken niet bedingen dat de ondernemer aan wie de opdracht wordt gegund, een bepaald percentage van de onder de opdracht vallende werken met eigen middelen uitvoert.

Rechtsregel 6:

Een onderaannemer geniet geen verdergaande rechtsbescherming dan de inschrijver.

Rechtsregel 1:

Citaat Ballast Nedam I arrest:

"Mitsdien moet op de prejudiciële vraag worden geantwoord, dat (...) bij de beoordeling van de criteria waaraan een aannemer moet voldoen bij het onderzoek van een erkenningsaanvraag ingediend door een dominerende rechtspersoon van een groep, rekening kan worden gehouden met de vennootschappen die van deze groep deel uitmaken, voor zover de betrokken rechtspersoon aantoont dat hij werkelijk kan beschikken over de middelen van deze vennootschappen die voor de uitvoering van de opdrachten noodzakelijk zijn. Het staat aan de nationale rechter, te onderzoeken of dit bewijs in de hoofdzaak is geleverd." (ov. 18)

Hof van Justitie EU (C-389/92, 14 april 1994) op eur-lex.europa.eu

Citaat Holst Italia arrest:

"Zowel uit het doel als uit de bewoordingen van die bepalingen blijkt dus, dat een persoon niet van deelneming aan een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor diensten kan worden uitgesloten op de enkele grond, dat hij voor de uitvoering van de opdracht middelen wil inzetten, die niet hemzelf, maar aan een of meerdere andere entiteiten ter beschikking staan.

Een dienstverlener die niet zelf aan de minimumvoorwaarden voor deelneming aan de aanbestedingsprocedure voor een opdracht voor diensten voldoet, kan zich dus tegenover de aanbestedende dienst beroepen op de bekwaamheden van derden van wie hij gebruik wil maken indien de opdracht hem wordt gegund.

Een dergelijk beroep op referenties van derden is echter niet onder alle omstandigheden toegestaan. Gelijk artikel 23 van richtlijn 92/50 preciseert, moet de aanbestedende dienst immers de geschiktheid van de dienstverleners toetsen aan de opgesomde criteria. Deze toetsing beoogt de aanbestedende dienst met name de garantie te geven, dat de inschrijvende onderneming tijdens de uitvoering van de opdracht inderdaad gebruik kan maken van de soorten middelen waarover hij stelt te beschikken.

Wanneer een onderneming, om tot een aanbestedingsprocedure te worden toegelaten, ten bewijze van haar technische bekwaamheid en financiële en economische draagkracht naar de bekwaamheden van ondernemingen of rechtssubjecten verwijst waarmee zij rechtstreekse of indirecte banden heeft, dient zij dus, ongeacht de juridische aard van die banden, te bewijzen dat zij werkelijk kan beschikken over de hen ten dienste staande, niet aan haarzelf toebehorende middelen die voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk zijn." (ov. 26-29)

Hof van Justitie EU (C-176/98, 2 december 1999) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 2:

Het is in dit kader niet van belang of tussen de inschrijver en de derde al dan niet sprake is van een gezagsverhouding.

Citaat Ballast Nedam II arrest:

"Mitsdien moet op de prejudiciële vraag worden geantwoord, (...), dat de instantie die bevoegd is te beslissen over een erkenningsaanvraag van een dominerende rechtspersoon van een groep, bij de beoordeling van de geschiktheid van die rechtspersoon overeenkomstig de criteria van de artikelen 23 tot en met 28 van richtlijn 71/305, verplicht is rekening te houden met de referenties van de vennootschappen van die groep, wanneer het bewijs wordt geleverd dat die rechtspersoon werkelijk kan beschikken over de middelen van de vennootschappen van de groep die voor de uitvoering van de opdrachten noodzakelijk zijn." (ov. 14)

Hof van Justitie EU (C-5/97, 18 december 1997) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 3:

Citaat Siemens Österreich-arrest:

"Zoals de Commissie van de Europese Gemeenschappen op goede gronden heeft opgemerkt, is een verbod of beperking van onderaanneming voor de uitvoering van wezenlijke onderdelen van de opdracht niet in strijd met richtlijn 92/50 wanneer juist de aanbestedende dienst niet in staat is geweest om bij het onderzoek van de offertes en de selectie van de beste inschrijver de technische bekwaamheid en de economische draagkracht van de onderaannemers na te gaan." (ov. 45)

Hof van Justitie EU (C-314/01, 18 maart 2004) op eur-lex.europa.eu

Citaat Hof Den Bosch appel:

"Het hof stelt dienaangaande voorop dat een persoon niet van deelneming aan een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor diensten kan worden uitgesloten op de enkele grond dat hij voor de uitvoering van die opdracht onderaannemers wil inschakelen. Dit brengt mee dat een dienstverrichter die zelf niet aan de minimumvoorwaarden voor deelname aan de aanbestedingsprocedure voldoet, zich tegenover de aanbestedende dienst kan beroepen op de bekwaamheden van de onderaannemers die hij wil inschakelen indien de opdracht aan hem wordt gegund (aldus onder meer het arrest van het HJEG in de zaak Siemens - Oostenrijk, zaaknummer C-314/01, rechtsoverweging 43).

Daarop aansluitend is in r.o. 45 van het zojuist genoemde arrest echter overwogen dat een verbod of beperking van onderaanneming voor wezenlijke onderdelen van de opdracht niet in strijd is met de richtlijn diensten, wanneer de aanbestedende dienst niet in staat is geweest om bij het onderzoek van de offertes de technische bekwaamheid en de economische draagkracht van de onderaannemers na te gaan. Het hof verbindt hieraan in het onderhavige geding voorshands de gevolgtrekking dat het aan het samenwerkingsverband vrij stond om van aanbieders die zelf niet aan alle geschiktheidscriteria voldeden, en die bij de uitvoering van de opdracht onderaannemers wilden inschakelen, overlegging van op die onderaannemers betrekking hebbende bescheiden te verlangen, teneinde de geschiktheid van de onderaannemers voor de uitvoering van de opdracht te kunnen controleren."(ov. 4.7.3 en 4.7.4)

Hof 's-Hertogenbosch (ECLI:NL:GHSHE:2006:AX3591, 7 maart 2006) op rechtspraak.nl

Rechtsregel 4:

Meerdere ondernemingen (combinatie) mogen gezamenlijk aan een geschiktheidseis voldoen. Idem een aannemer samen met meerdere onderaannemers.

Citaat Hoge Raad KWS arrest:

"De zojuist weergegeven rechtspraak van het HvJEG heeft louter tot strekking zeker te stellen dat een gegadigde voor een overheidsopdracht daadwerkelijk kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen en vaardigheden van derden die hij, zoals hem vrijstaat, voornemens is in te zetten bij die uitvoering. Zij biedt geen aanknopingspunt voor de door de Staat verdedigde opvatting dat een gegadigde zich ten aanzien van een ervaringseis niet mag beroepen op de vaardigheden van direct dan wel indirect met hem verbonden derden die slechts tezamen aan die eis voldoen. Veeleer impliceert die opvatting een niet met voormelde strekking te verenigen beperking van de vrijheid van de gegadigde om derden in te zetten bij de uitvoering van de opdracht." (ov. 3.5.2)

Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2007:BA1828, 22 juni 2007) op rechtspraak.nl

Rechtsregel 5:

Citaat Wrocław/Minister Infrastruktury i Rozwoju arrest:

r.o. 51: Op de tweede vraag moet dus worden geantwoord dat artikel 98 van verordening nr. 1083/2006, in samenhang met artikel 2, punt 7, van die verordening, aldus moet worden uitgelegd dat de omstandigheid dat een aanbestedende dienst in het kader van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken voor een project dat mede met financiële steun van de Unie wordt verwezenlijkt, in strijd met richtlijn 2004/18 heeft bedongen dat de ondernemer aan wie de opdracht wordt gegund ten minste 25 % van de werken met eigen middelen uitvoert, een „onregelmatigheid" in de zin van dat artikel 2, punt 7, oplevert die een financiële correctie uit hoofde van dat artikel 98 rechtvaardigt, voor zover niet kan worden uitgesloten dat deze schending een weerslag op de begroting van het betrokken fonds heeft gehad. Bij het bepalen van het bedrag van deze correctie moet rekening worden gehouden met alle concrete omstandigheden die relevant zijn in het licht van de in artikel 98, lid 2, eerste alinea, van deze verordening genoemde criteria, namelijk de aard van de geconstateerde onregelmatigheid, de ernst ervan en het financiële verlies voor het betrokken fonds.

Hof van Justitie EU (C-406/14, 14 juli 2016) op eur-lex.europa.eu

Nader uitgewerkt in Vitali/Autostrade per l’Italia:

“Volgens vaste rechtspraak en zoals blijkt uit overweging 78 van richtlijn 2014/24, is het immers in het belang van de Unie dat de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging wordt versterkt. Het beroep op onderaanneming, dat de toegang van ondernemingen in het midden- en kleinbedrijf tot overheidsopdrachten kan bevorderen, draagt bij tot de verwezenlijking van deze doelstelling (zie in die zin arrest van 5 april 2017, Borta, C‑298/15, EU:C:2017:266, punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Voorts heeft het Hof in punt 35 van het arrest van 14 juli 2016, Wrocław – Miasto na prawach powiatu (C‑406/14, EU:C:2016:562), dat betrekking had op de uitlegging van richtlijn 2004/18, geoordeeld dat een beding in het bestek van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken dat het beroep op onderaannemers op abstracte wijze beperkt tot een bepaald percentage van de opdracht, en dit ongeacht de mogelijkheid de bekwaamheid en de draagkracht van de eventuele onderaannemers na te gaan en zonder vermelding van de wezenlijke aard van de betrokken taken, niet verenigbaar is met deze richtlijn, die van toepassing was in het geding dat tot dat arrest heeft geleid.

Dienaangaande zij erop gewezen dat artikel 71 van richtlijn 2014/24 de inhoud van artikel 25 van richtlijn 2004/18 weliswaar in wezen overneemt, maar ook aanvullende regels inzake onderaanneming vaststelt. Dit artikel 71 voorziet met name in de mogelijkheid voor de aanbestedende dienst om de inschrijver te verzoeken, of zelfs om door de lidstaat te worden verplicht hem te verzoeken, aan te geven of hij voornemens is een beroep te doen op onderaanneming, en om onder bepaalde voorwaarden rechtstreeks betalingen aan de onderaannemer te verrichten voor diensten, leveringen of werken aan de hoofdaannemer. Voorts bepaalt artikel 71 dat de aanbestedende diensten kunnen controleren, of door de lidstaten verplicht worden te controleren, of er gronden voor uitsluiting van onderaannemers in de zin van artikel 57 van deze richtlijn voorhanden zijn, die met name verband houden met deelname aan een criminele organisatie, omkoping of fraude.

Uit de wens van de Uniewetgever om met de vaststelling van een dergelijke regeling nauwkeuriger af te bakenen in welke gevallen de inschrijver een beroep doet op onderaanneming, kan echter niet worden afgeleid dat de lidstaten voortaan de mogelijkheid hebben om het beroep op onderaannemers op abstracte wijze te beperken tot een bepaald percentage van de opdracht, zoals het geval is met de door de betrokken regeling in het hoofdgeding opgelegde beperking.” (ov. 27-30)

Hof van Justitie EU (C-63/18, ECLI:EU:C:2019:787, 26 september 2019) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 6:

Een onderaannemer geniet geen verdergaande bescherming dan de inschrijver.

Citaat Pectore/Staat:

“Omdat het hof, zoals hierna zal worden uitgewerkt, tot de conclusie komt dat Pectore de uitsluiting van alle aansprakelijkheid ook tegen zich moet laten gelden, kan het hof in het midden laten of het handelen of nalaten van het RVB tijdens de aanbestedingsprocedure onrechtmatig is. Dat geldt ook voor het ter zitting benadrukte verwijt dat het RVB de combinatie Base/[X] eerder had moeten uitsluiten vanwege de betrokkenheid van [X] bij de eerdere aanbestedingen.

13. Omdat uit par. 3.2 en 3.5 van de Leidraad volgt dat er ook bij een intrekking van de aanbestedingsprocedure geen recht bestaat op vergoeding van kosten of overige schadeposten, zou er in de directe relatie tussen Grontmij en het RVB voor een dergelijke vergoeding geen ruimte zijn bij een onrechtmatig handelen van het RVB. Er is geen reden om aan te nemen dat Pectore als onderaannemer die bekend moet worden verondersteld met de aanbestedingsstukken, een verdergaande bescherming geniet dan de inschrijver zelf. Haar positie is immers van die van de inschrijver afhankelijk en binnen de kaders van het aanbestedingsrecht neemt een onderaannemer jegens de aanbestedende dienst ook geen zelfstandige positie in die sterker is dan die van een inschrijver. De systematiek van de door het RVB ingerichte aanbestedingsprocedure zou worden doorkruist indien zou moeten worden aangenomen dat een inschrijver de uitsluiting van de aansprakelijkheid wel tegen zich zou moeten laten gelden, maar een onderaannemer niet.” (ov. 12-13)

Gerechtshof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2019:1905, 23 juli 2019) op rechtspraak.nl