Geschiktheidseisen

Belangrijkste jurisprudentie over het gebruik van geschiktheidseisen.

Rechtsregel 1:

Gunningscriteria dienen niet verward te worden met geschiktheidseisen (en selectiecriteria). Gunningscriteria zien op de inschrijving, geschiktheidseisen (en selectiecriteria) op de inschrijver. Zorg bij publicatie van de opdracht dat dit onderscheid strikt gehanteerd wordt in de aanbestedingsdocumentatie.

Rechtsregel 2:

Een aanbestedende dienst heeft een ruime discretionaire bevoegdheid bij het opstellen van geschiktheidseisen die betrekking hebben op de financiële en economische draagkracht. De in de richtlijn genoemde bewijsstukken om deze draagkracht aan te tonen zijn niet limitatief maar het gelijkheids-, het transparantie- en het proportionaliteitsbeginsel dienen bij het hanteren van deze eisen te worden gerespecteerd

Rechtsregel 3:

Een aanbestedende dienst moet het inschrijvers/gegadigden toestaan om zich te beroepen op de economische en/of technische bekwaamheid van derden om zo te voldoen aan de gestelde geschiktheidseisen/selectiecriteria. Dit ongeacht de juridische aard van de band met die derden.
Randvoorwaarde is dat de inschrijvers/gegadigden aantonen dat zij daadwerkelijk kunnen beschikken over de middelen en vaardigheden van de derden waarop zij zich beroepen.
De direct of indirect met een inschrijver/gegadigde verbonden derden mogen ook tezamen aan een gestelde eis voldoen.

Rechtsregel 4:

Een aanbestedende dienst mag bij het stellen van draagkracht eisen dat één ondernemer aan het minimumniveau voeldoet of dat de draagkracht wordt geleverd door een beperkt aantal ondernemers. Een dergelijke eis mag echter niet standaard worden gesteld en moet in verhouding staan tot de opdracht.

Rechtsregel 5:

De bewijsmiddelen om de technische bekwaamheid van gegadigden/inschrijvers te toetsen worden limitatief opgenoemd in de Richtlijn. Het vragen van andere bewijsmiddelen om de technische bekwaamheid aan te tonen is derhalve niet toegestaan.

Rechtsregel 6:

Het tussentijds schrappen van een geschiktheidseis komt neer op een tussentijdse wijziging en is onaanvaardbaar omdat het zich niet verdraagt met het gelijkheids- en transparantiebeginsel.

Rechtsregel 7:

Wanneer de aanbestedende dienst bij een minimumeis inzake economische en financiële draagkracht overlegging van een balans verlangt, dient zij te verwijzen naar specifieke onderdelen van de balans.

Rechtsregel 8:

De aanbestedende dienst heeft bij het stellen van een minimumeis inzake economische en financiële draagkracht keuzevrijheid ten aanzien van balansonderdelen en bewijsstukken. Deze vrijheid is niet onbegrensd. De te kiezen onderdelen moeten objectief geschikt zijn voor het bieden van informatie over de draagkracht.

Rechtsregel 9:

Het is toegestaan een voorwaarde inzake de economische en financiële draagkracht in de aankondiging van de opdracht op te nemen die inhoudt dat een bankverklaring moet worden verstrekt waarin deze bankinstelling toezegt een lening te verstrekken ten bedrage van het in die aankondiging vastgelegde bedrag en aan deze inschrijver te garanderen dat dit bedrag gedurende de gehele duur van de uitvoering van de opdracht tot diens beschikking zal staan.

Rechtsregel 10:

Geëist mag worden dat referenties (zowel bij werken als bij diensten) betrekking hebben op reeds voltooide opdrachten.

Rechtsregel 11:

Indien de inkoop vooral doorlopende werkzaamheden betreft zal (te meer naarmate de duur langer is) een tussentijdse controle en waardering van de werkzaamheden (inclusief tevredenheidsverklaring) door de opdrachtgever vaak belangrijker zijn dan een eenmalige opname aan het einde van de werkzaamheden. Een dergelijke tussentijdse verklaring kan als referentiewerk worden aanvaard voor zover deze vóór de uiterste termijn van inschrijving van uw aanbesteding is tot stand gekomen/ondertekend.

Rechtsregel 12:

Een ondernemer kan zich, om zijn economische en financiële draagkracht aan te tonen, niet beroepen op de inkomsten van een tijdelijke combinatie van ondernemingen waartoe hij heeft behoord, tenzij hij in het kader van een bepaalde overheidsopdracht daadwerkelijk heeft bijgedragen aan de uitvoering van werkzaamheden van die combinatie die vergelijkbaar zijn met de werkzaamheden in het kader van de overheidsopdracht waarvoor de betreffende ondernemer zijn economische en financiële draagkracht wil aantonen.

Rechtsregel 13:

Een lopend certificatietraject, voor bijvoorbeeld een ISO certificaat, is niet gelijkwaardig aan het hebben van het betreffende certificaat.

Rechtsregel 1:

Citaat Commissie/Griekenland-arrest:

"Derhalve zijn uitgesloten als „gunningscriteria" criteria die er niet toe strekken om de economisch voordeligste aanbieding vast te stellen, maar die in wezen verband houden met de beoordeling van de geschiktheid van de inschrijvers om de betrokken opdracht uit te voeren." (ov. 55)

Hof van Justitie EU (C-199/07, 12 november 2009) op eur-lex.europa.eu

Citaat Lianakis-arrest:

"De geschiktheid van de inschrijvers wordt door de aanbestedende diensten immers onderzocht overeenkomstig de in de artikelen 31 en 32 van deze richtlijn vermelde criteria betreffende economische en financiële draagkracht en technische bekwaamheid (de zogenoemde „criteria voor kwalitatieve selectie").

De gunning van de opdracht geschiedt daarentegen op basis van de criteria die in artikel 36, lid 1, van diezelfde richtlijn zijn neergelegd, te weten hetzij de laagste prijs, hetzij de economisch voordeligste aanbieding.

Met betrekking tot dit laatste geval zijn de criteria die door de aanbestedende diensten in aanmerking kunnen worden genomen weliswaar niet limitatief opgesomd in artikel 36, lid 1, van richtlijn 92/50 en kunnen de aanbestedende diensten volgens deze bepaling dus kiezen welke gunningscriteria zij willen toepassen, maar die keuze kan enkel betrekking hebben op criteria ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding.

Derhalve zijn uitgesloten als „gunningscriteria" criteria die er niet toe strekken om de economisch voordeligste aanbieding vast te stellen, maar die in wezen verband houden met de beoordeling van de geschiktheid van de inschrijvers om de betrokken opdracht uit te voeren." (ov. 27-30)

Hof van Justitie EU (C-532/06, 24 januari 2008) op eur-lex.europa.eu

Nader uitgewerkt in Tirkonnen-arrest:

“Derhalve kunnen criteria die er niet toe strekken de economisch voordeligste inschrijving vast te stellen, maar in wezen verband houden met de beoordeling van de geschiktheid van de inschrijvers om de betrokken opdracht uit te voeren, niet worden aangemerkt als „gunningscriteria”. Criteria die in hoofdzaak betrekking hebben op de ervaring, de kwalificaties en de middelen ter waarborging van de goede uitvoering van de betrokken opdracht, werden immers aangemerkt als criteria die verband houden met de geschiktheid van de inschrijvers om deze opdracht uit te voeren en niet als „gunningscriteria”, ook al had de aanbestedende dienst ze wel als zodanig gekwalificeerd (zie in die zin arrest van 24 januari 2008, Lianakis e.a., C 532/06, EU:C:2008:40, punten 30 en 31).”(ov. 37)

Hof van Justitie (C-9/17, ECLI:EU:C:2018:142, 1 maart 2018) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 2:

Citaat Bellini-arrest:

"Artikel 25, eerste alinea, van de richtlijn bepaalt, dat de financiële en economische draagkracht van de aannemer in het algemeen kan worden aangetoond door één of meer van de daar opgesomde referenties. Volgens de tweede alinea moeten de aanbestedende diensten in de aankondiging of in de uitnodiging tot inschrijving aangeven, welke van de in de eerste alinea genoemde referenties zij verkiezen, „alsmede de andere, niet onder a, b en c genoemde, afdoende referenties die zij verlangen". Uit de tekst van dit artikel en met name uit de tweede alinea ervan blijkt, dat de lijst van de daar genoemde referenties niet uitputtend is." (ov. 9 en 10)

Hof van Justitie EU (27/86 en 29/86, 9 juli 1987) op eur-lex.europa.eu

Citaat Beentjes-arrest:

"Artikel 20 bepaalt, dat de aanbestedende diensten de geschiktheid van de aannemers onderzoeken overeenkomstig de in de artikelen 25 tot en met 28 vermelde criteria betreffende de economische, financiële en technische capaciteit. Deze artikelen beogen niet de bevoegdheid van de Lid-Staten af te bakenen om het niveau te bepalen van de voor deelneming aan overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken vereiste economische en financiële draagkracht; zij strekken er slechts toe vast te stellen, door welke referenties of bewijsmiddelen de financiële en economische draagkracht en technische bekwaamheid van de aannemers kan worden aangetoond. Niettemin volgt uit deze bepalingen, dat de aanbestedende diensten de geschiktheid van de aannemers enkel kunnen beoordelen op basis van criteria die verband houden met hun economische en financiële draagkracht en technische bekwaamheid." (ov. 17)

Hof van Justitie EU (31/87, 20 september 1988) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 3:

Een aanbestedende dienst moet het inschrijvers/gegadigden toestaan om zich te beroepen op de economische en/of technische bekwaamheid van derden om zo te voldoen aan de gestelde geschiktheidseisen/selectiecriteria. Dit ongeacht de juridische aard van de band met die derden.
Randvoorwaarde is dat de inschrijvers/gegadigden aantonen dat zij daadwerkelijk kunnen beschikken over de middelen en vaardigheden van de derden waarop zij zich beroepen.
De direct of indirect met een inschrijver/gegadigde verbonden derden mogen ook tezamen aan een gestelde eis voldoen.

Citaat Wroclaw-arrest:

“Zoals het Hof in punt 31 van het arrest van 10 oktober 2013, Swm Costruzioni 2 en Mannocchi Luigino (C-94/12, EU:C:2013:646), heeft vastgesteld, is in dat artikel van richtlijn 2004/18 sprake van een beroep op onderaannemers zonder dat daarop enige beperking wordt aangebracht.

Integendeel, in artikel 48, lid 3, van deze richtlijn, waarin is voorzien in de mogelijkheid voor inschrijvers om aan te tonen dat zij voldoen aan de minimumeisen inzake technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid die de aanbestedende dienst heeft gesteld door zich te beroepen op de draagkracht van andere lichamen, voor zover zij aantonen dat zij daadwerkelijk kunnen beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen die zij niet zelf bezitten, mocht deze aan hen worden gegund, is voor inschrijvers de mogelijkheid neergelegd om zich voor de uitvoering van een opdracht te beroepen op onderaanneming, en wel - in beginsel - zonder beperking.

Indien de stukken van de opdracht inschrijvers overeenkomstig artikel 25, eerste alinea, van richtlijn 2004/18 verplichten in hun offertes aan te geven welk deel van de opdracht zij voornemens zijn in onderaanneming te geven en welke onderaannemers zij voorstellen, heeft de aanbestedende dienst niettemin het recht voor de uitvoering van wezenlijke onderdelen van de opdracht te verbieden dat een beroep wordt gedaan op onderaannemers wier capaciteiten hij bij het onderzoek van de offertes en de selectie van de ondernemer aan wie de opdracht wordt gegund, niet heeft kunnen nagaan (zie in die zin arrest van 18 maart 2004, Siemens en ARGE Telekom, C-314/01, EU:C:2004:159, punt 45).” (ov. 32-34)

Hof van Justitie EU (C-406/14, ECLI:EU:C:2016:562, 14 juli 2016) op eur-lex.europa.eu

Citaat Staat/KWS-arrest:

"(...), mogen gegadigden voor een overheidsopdracht niet worden uitgesloten van deelneming aan een aanbestedingsprocedure op de enkele grond dat zij bij de uitvoering van de beoogde opdracht een beroep willen doen op een of meer derden en hun technische bekwaamheden. Dit geldt ongeacht de juridische aard van de met die derden bestaande banden, zij het dat de gegadigden dienen te bewijzen dat zij werkelijk kunnen beschikken over de hun ten dienste staande, niet aan henzelf toebehorende middelen die voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk zijn. Een dienovereenkomstige regel is neergelegd in artikel 48 lid 3 van Richtlijn 2004/18 EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, Pb EU 2004, L 134/114 en in artikel 49 lid 3 van het tot implementatie van onder meer genoemde richtlijn strekkende Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Stb. 2005, 408), dat op 1 december 2005 in werking is getreden. De zojuist weergegeven rechtspraak van het HvJEG heeft louter tot strekking zeker te stellen dat een gegadigde voor een overheidsopdracht daadwerkelijk kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen en vaardigheden van derden die hij, zoals hem vrijstaat, voornemens is in te zetten bij die uitvoering. Zij biedt geen aanknopingspunt voor de door de Staat verdedigde opvatting dat een gegadigde zich ten aanzien van een ervaringseis niet mag beroepen op de vaardigheden van direct dan wel indirect met hem verbonden derden die slechts tezamen aan die eis voldoen. Veeleer impliceert die opvatting een niet met voormelde strekking te verenigen beperking van de vrijheid van de gegadigde om derden in te zetten bij de uitvoering van de opdracht. De onderdelen 1-4 falen." (ov. 3.5.2)

Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2007:BA1828, 22 juni 2007) op rechtspraak.nl

Citaat Siemens Österreich-arrest:

"Volgens het Hof dient echter de dienstverrichter die, om tot een aanbestedingsprocedure te worden toegelaten, zich beroept op de bekwaamheden van organen of ondernemingen waarmee hij rechtstreekse of indirecte banden heeft, te bewijzen dat hij werkelijk kan beschikken over de middelen van deze organen of ondernemingen die niet van hem zijn maar die voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk zijn.

(...) Iemand die zich beroept op de technische bekwaamheden en economische draagkracht van derden waarop hij voornemens is een beroep te doen indien de opdracht aan hem wordt gegund, kan immers slechts worden uitgesloten indien hij niet kan aantonen dat hij werkelijk over deze bekwaamheden en draagkracht kan beschikken." (ov. 44-46)

Hof van Justitie EU (C-314/01, 18 maart 2004) op eur-lex.europa.eu

Citaat Holst Italia-arrest:

"Een dienstverlener die niet zelf aan de minimumvoorwaarden voor deelneming aan de aanbestedingsprocedure voor een opdracht voor diensten voldoet, kan zich dus tegenover de aanbestedende dienst beroepen op de bekwaamheden van derden van wie hij gebruik wil maken indien de opdracht hem wordt gegund.

Een dergelijk beroep op referenties van derden is echter niet onder alle omstandigheden toegestaan. Gelijk artikel 23 van richtlijn 92/50 preciseert, moet de aanbestedende dienst immers de geschiktheid van de dienstverleners toetsen aan de opgesomde criteria. Deze toetsing beoogt de aanbestedende dienst met name de garantie te geven, dat de inschrijvende onderneming tijdens de uitvoering van de opdracht inderdaad gebruik kan maken van de soorten middelen waarover hij stelt te beschikken.

Wanneer een onderneming, om tot een aanbestedingsprocedure te worden toegelaten, ten bewijze van haar technische bekwaamheid en financiële en economische draagkracht naar de bekwaamheden van ondernemingen of rechtssubjecten verwijst waarmee zij rechtstreekse of indirecte banden heeft, dient zij dus, ongeacht de juridische aard van die banden, te bewijzen dat zij werkelijk kan beschikken over de hen ten dienste staande, niet aan haarzelf toebehorende middelen die voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk zijn." (ov. 27-29)

Hof van Justitie EU (C-176/98, 2 december 1999) op eur-lex.europa.eu

Citaat Ballast Nedam II-arrest:

"Uit een en ander volgt, dat de holdingmaatschappij die de werken niet zelf uitvoert, niet van deelneming aan de procedures voor overheidsopdrachten, en dus van plaatsing op een officiële lijst van erkende aannemers, kan worden uitgesloten, indien zij het bewijs levert dat zij werkelijk kan beschikken over de middelen van haar dochterondernemingen die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de opdrachten, behoudens wanneer de referenties van deze dochterondernemingen zelf niet voldoen aan de kwalitatieve selectiecriteria van de artikelen 23 tot en met 28 van richtlijn 71/305." (ov. 13)

Hof van Justitie EU (C-5/97, 18 december 1997) op eur-lex.europa.eu

Citaat Ballast Nedam I-arrest:

"Wanneer een onderneming, om op een officiële lijst van erkende aannemers te worden geplaatst, ten bewijze van haar technische bekwaamheid en financiële en economische draagkracht naar de referenties van haar dochterondernemingen verwijst, moet zij, ongeacht de juridische aard van de band met haar dochterondernemingen, bewijzen dat zij werkelijk kan beschikken over de middelen van deze laatsten die voor de uitvoering van de opdrachten noodzakelijk zijn. Het staat aan de nationale rechter, op basis van de elementen feitelijk en rechtens die hem zijn voorgelegd, uit te maken of dit bewijs in de hoofdzaak is geleverd." (ov. 17)

Hof van Justitie EU (C-389/92, 14 april 1994) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 4:

Citaat Swm arrest:

“Het is uiteraard niet uitgesloten dat werkzaamheden bijzonderheden vertonen die een bepaalde draagkracht vereisen die niet kan worden verkregen door de kleinere draagkracht van meerdere ondernemingen bij elkaar te brengen. In een dergelijke situatie zou de aanbestedende dienst mogen verlangen dat één ondernemer het minimumniveau van de betrokken draagkracht heeft of, in voorkomend geval – krachtens artikel 44, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 2004/18 – dat de draagkracht door een beperkt aantal ondernemers wordt geleverd, voor zover dat vereiste verband zou houden met en in verhouding zou staan tot het voorwerp van de opdracht.

Daar het hier echter een uitzonderlijke situatie betreft, verzet richtlijn 2004/18 zich ertegen dat bedoeld vereiste door het nationale recht tot een algemene regel wordt verheven, zoals het geval is met artikel 49, lid 6, van wetsdecreet 163/2006.

De omstandigheid dat in casu de beoordeling van het niveau van de draagkracht van een ondernemer, wat de waarde van de voor die ondernemer toegankelijke overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken betreft, in het algemeen vooraf wordt bepaald in het kader van een nationaal stelsel voor certificering of inschrijving op lijsten, is in dit verband irrelevant. Van de aan de lidstaten door artikel 52 van richtlijn 2004/18 geboden mogelijkheid een dergelijk stelsel in te voeren, kan door de lidstaten immers slechts gebruik worden gemaakt met eerbiediging van de overige bepalingen van die richtlijn, meer in het bijzonder artikel 44, lid 2, artikel 47, lid 2, en artikel 48, lid 3, ervan.

Gelet op het voorgaande moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat artikel 47, lid 2, en artikel 48, lid 3, van richtlijn 2004/18, gelezen in samenhang met artikel 44, lid 2, van deze richtlijn, aldus moeten worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale bepaling zoals die in het hoofdgeding, op grond waarvan het ondernemers die deelnemen aan een procedure voor de gunning van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken in de regel verboden is om voor een zelfde kwalificatiecategorie de draagkracht van meerdere ondernemingen in te roepen.” (ovt. 35-38)

Hof van Justitie EU (C-94/12, 10 oktober 2013) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 5:

Citaat Commissie/Frankrijk-arrest:

"Voorts verzet richtlijn 71/305 zich volgens de rechtspraak ertegen, dat een lidstaat van een in een andere lidstaat gevestigde inschrijver verlangt, dat hij de vervulling van de in de artikelen 23 tot en met 26 van deze richtlijn genoemde criteria van vakbekwaamheid bewijst met andere middelen dan in die bepalingen zijn vermeld." (ov. 88)

Hof van Justitie EU (C-225/98, 26 september 2000) op eur-lex.europa.eu

Citaat Transporoute-arrest:

"Zo preciseert artikel 27 dat de aanbestedende dienst de aannemer slechts binnen de grenzen gesteld in de artikelen 23 en 26 van de richtlijn kan verzoeken, de overgelegde getuigschriften en bescheiden aan te vullen. Ingevolge deze artikelen mogen de Lid-Staten slechts andere dan de uitdrukkelijk in de richtlijn vermelde referenties vragen bij de beoordeling van de financiële en economische draagkracht van de ondernemingen, waarvan sprake is in artikel 25 van de richtlijn." (ov. 9)

Hof van Justitie EU (76/81, 20 februari 1982) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 6:

Het tussentijds schrappen van een geschiktheidseis komt neer op een tussentijdse wijziging en is onaanvaardbaar omdat het zich niet verdraagt met het gelijkheids- en transparantiebeginsel.

Citaat Hof Leeuwarden arrest:

"Het in de aanbestedingsstukken opgenomen combinatieverbod is naar 's hofs oordeel inderdaad in strijd met de artikel 4 lid 3 BAO.
Dat neemt niet weg dat het de Waterschappen niet vrijstond dit verbod na sluiting van de inschrijvingstermijn te ecarteren en de aanbestedingsprocedure voort te zetten. Dat komt immers neer op een tussentijdse wijziging van de inschrijvingsvoorwaarden en een dergelijke handelwijze verdraagt zich niet met het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers en evenmin met het transparantiebeginsel (HvJ EG 29 april 2004, C-496/99 Succhi di Frutta en HvJ EG 4 december 2003, C-448-01 Wienstrom).

Anders dan de Waterschappen betogen, geldt dat naar het oordeel van het hof voor het ecarteren van de onderhavige inschrijvingsvoorwaarde evenzeer als voor het schrappen van een selectiecriterium, een geschiktheidseis of een gunningscriterium. In alle gevallen komt het erop neer dat achteraf een - met het oog op genoemde beginselen onaanvaardbare - wijziging wordt aangebracht in de voorwaarden die vooraf in de aanbestedingsstukken aan de inschrijving zijn gesteld."(ov. 12)

Hof Leeuwarden (ECLI:NL:GHLEE:2008:BG9924, 16 december 2008) op rechtspraak.nl

Rechtsregel 7:

Wanneer de aanbestedende dienst bij een minimumeis inzake economische en financiële draagkracht overlegging van een balans verlangt, dient zij te verwijzen naar specifieke onderdelen van de balans.

Citaat Hochtief arrest:

“Krachtens artikel 44, lid 2, eerste alinea, van richtlijn 2004/18 kan een aanbestedende dienst een met artikel 47 van deze richtlijn in overeenstemming zijnde minimumeis inzake economische en financiële draagkracht stellen. Artikel 47, lid 1, sub b, bepaalt dat de aanbestedende dienst van gegadigden en inschrijvers met name mag verlangen dat zij die draagkracht aantonen door overlegging van hun balans.

Vastgesteld moet evenwel worden dat een minimumeis inzake economische en financiële draagkracht niet onder verwijzing naar de balans in het algemeen kan worden gesteld. De in artikel 44, lid 2, eerste alinea, van richtlijn 2004/18 genoemde bevoegdheid kan dus wat artikel 47, lid 1, sub b, betreft slechts worden uitgeoefend door naar een of meer specifieke onderdelen van de balans te verwijzen.” (ov. 27-28)

Hof van Justitie EU (C-218/11, ECLI:EU:C:2012:643, 18 oktober 2012) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 8:

Citaat Hochtief arrest:

“Wat de keuze van die onderdelen betreft, genieten aanbestedende diensten op grond van artikel 47 van richtlijn 2004/18 een tamelijk grote vrijheid. Anders dan artikel 48 van deze richtlijn, dat voor de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid voorziet in een gesloten systeem met beperkte beoordelings- en controlemethoden voor aanbestedende diensten en dus beperkte mogelijkheden om eisen te stellen, bepaalt artikel 47, lid 4, immers uitdrukkelijk dat aanbestedende diensten kunnen kiezen welke bewijsstukken gegadigden of inschrijvers ter inzage moeten overleggen om hun economische en financiële draagkracht aan te tonen. Aangezien artikel 44, lid 2, van richtlijn 2004/18 een verwijzing naar artikel 47 bevat, geldt dezelfde keuzevrijheid voor de minimumeisen inzake economische en financiële draagkracht.

Deze vrijheid is echter niet onbegrensd. Volgens artikel 44, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 2004/18 moet een minimumeis inzake draagkracht verband houden met en in verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Het of de door een aanbestedende dienst bij het stellen van een minimumeis inzake economische en financiële draagkracht gekozen onderdeel of onderdelen moet of moeten dus objectief geschikt zijn voor het bieden van informatie over die draagkracht van een ondernemer, en de vastgestelde drempel moet aan de omvang van de betrokken opdracht worden aangepast, zodat deze drempel objectief een positieve aanwijzing is voor een voldoende economische en financiële basis voor de uitvoering van die opdracht maar niet verder gaat dan hetgeen daartoe redelijkerwijs noodzakelijk is.” (ov. 28-29)

Hof van Justitie EU (C-218/11, ECLI:EU:C:2012:643, 18 oktober 2012) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 9:

Citaat Metrostav-arrest:

“Uit het voorgaande volgt dat op de eerste vraag dient te worden geantwoord dat artikel 47, lid 1, onder a), en lid 4, van richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat het zich er niet tegen verzet dat een aanbestedende dienst een inschrijver uitsluit van een overheidsopdracht op grond dat die inschrijver niet voldoet aan de voorwaarde inzake de economische en financiële draagkracht die in de aankondiging van de opdracht is gesteld en die betrekking heeft op het overleggen van een van een bankinstelling afkomstige verklaring waarin deze instelling toezegt een lening te verstrekken ten bedrage van het in die aankondiging vastgelegde bedrag en aan deze inschrijver te garanderen dat dit bedrag gedurende de gehele duur van de uitvoering van de opdracht tot diens beschikking zal staan.” (ov. 41)

Hof van Justitie EU (C-76/16, ECLI:EU:C:2017:549, 13 juli 2017) te vinden op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 10:

Geëist mag worden dat referenties (zowel bij werken als bij diensten) betrekking hebben op reeds voltooide opdrachten.

Citaat CIBATAX/Gemeente Bladel e.a. arrest:

"Ter zake van werken wordt zowel in de richtlijn als in het Bao uitdrukkelijk bepaald dat het moet gaan om werken die "tot een goed einde zijn gebracht". Het gaat daarbij dus kennelijk om voltooide en opgeleverde werken.

Weliswaar wordt ter zake van diensten niet met zoveel woorden geëist dat de referentie betrekking moet hebben op diensten die tot een goed einde zijn gebracht – anders dan werken worden diensten in het algemeen niet opgeleverd – maar naar het oordeel van het hof blijkt uit de redactie van artikel 49 (wat dit betreft geheel in overeenstemming met de redactie van artikel 48 lid 2 aanhef en onder a ii van de richtlijn ) [art. 2.93 Aanbestedingswet 2012] dat het ook wat betreft diensten moet gaan om verrichtingen die voltooid waren op het moment dat de referentie werd verstrekt. Volgens die bepaling kunnen ondernemers hun technische bekwaamheid ter zake van de te leveren diensten "aantonen aan de hand van een lijst van de voornaamste leveringen of diensten die gedurende de afgelopen drie jaar werden verricht, met vermelding van het bedrag en de datum en van de publiek- of privaatrechtelijke instanties waarvoor zij bestemd waren". Uit de door het hof cursief weergegeven woorden "afgelopen", "werden" en "waren" blijkt dat het hier gaat om diensten die reeds waren voltooid.

Een dergelijke eis acht het hof bovendien proportioneel, in ieder geval nu de gemeenten - onbestreden - hebben aangevoerd dat zij eerder geconfronteerd zijn geweest met dienstverrichtingen die tegen het einde van de overeengekomen periode - op een moment dat duidelijk was dat de desbetreffende dienstverlener in de eerstvolgende periode de dienst niet zou mogen verrichten - minder zorgvuldig werden verricht, en dat zij daarom van belang achtten dat de referenties betrekking hadden op voltooide dienstverrichtingen. Het hof acht dit geheel in overeenstemming met het doel waartoe om referenties ter zake van technische bekwaamheden wordt gevraagd, te weten het vaststellen van de bekwaamheid van de mededinger.

Weliswaar kan een aanbestedende dienst ertoe besluiten minder vergaande eisen te stellen – en dus bijvoorbeeld slechts verlangen dat sprake moet zijn van diensten die worden uitgevoerd maar nog niet hoeven te zijn voltooid – nu ook een dergelijke eis valt binnen het bepaalde in artikel 48 Bao en artikel 49 Richtlijn, maar dat neemt niet weg dat de door de gemeente in het bestek gestelde strengere eisen evenzeer kunnen worden gehanteerd". (ov. 4.14)

Gerechtshof 's-Hertogenbosch (ECLI:NL:GHSHE:2012:BV1472, 17 januari 2012) op rechtspraak.nl

Rechtsregel 11:

Citaat gemeente Vught/Landscaping Group arrest:

“Het gaat in de onderhavige aanbesteding vooral om doorlopende werkzaamheden en niet in de eerste plaats om de uitvoering van een concreet, aanwijsbaar werk dat een begin en een einde heeft. (…) Naarmate de duur langer is zal daarbij tussentijdse opneming en waardering van het werk door de opdrachtgever vaak belangrijker zijn dan een eenmalige opname aan het einde van de rit, zoals bij tot stand te brengen van werken vaak wel het geval is.

Tegen de achtergrond van het gegeven dat het gaat om een duurovereenkomst, meer in het bijzonder een overeenkomst welke voorziet in cyclisch uit te voeren werkzaamheden, namelijk seizoensgebonden werkzaamheden, ligt het voor de hand dat periodiek, tussentijds, nadat een volledige cyclus is voltooid, de opdrachtnemer een opnamemoment inlast teneinde het tot dan toe uitgevoerde werk – met inachtneming van eventuele tussentijdse, op korte termijn verrichte opnames – op te nemen, waar nodig te becommentariëren, en indien relevant zulks van een tevredenheidsverklaring over de voorbije periode te voorzien. (…) Het hof acht het, gelet op de opmaak en formulering van deze verklaring, alleszins aannemelijk dat deze verklaring in elk geval mede is bedoeld om te worden gebruikt tegenover derden, bijvoorbeeld tegenover opdrachtgevers in andere aan te besteden opdrachten. (…)

Bij deze stand van zaken mocht de Gemeente, naar het voorlopig oordeel van het hof, de tussentijdse verklaring (…) – welke verklaring is opgemaakt voordat de onderhavige aanbesteding en procedure is gaan lopen – aanmerken als een tussentijdse opleveringsverklaring waarmee het (…) als referentiewerk kon worden opgevoerd.” (ov. 3.3.3-3.3.8)

Gerechtshof Den Bosch (ECLI:NL:GHSHE:2015:1800, 19 mei 2015) op rechtspraak.nl

Rechtsregel 12:

Citaat Klaipėdos:

‘Hieruit volgt dat de eis aan ondernemers om aan te tonen dat zij een bepaalde gemiddelde jaaromzet behalen op het gebied waarop de opdracht betrekking heeft, precies overeenkomt met de definitie van het selectiecriterium inzake hun economische en financiële draagkracht in de zin van artikel 58, lid 3, van richtlijn 2014/24, en dus valt onder dat criterium. Overigens blijkt uit bijlage XII van deze richtlijn, betreffende „bewijsmiddelen voor selectiecriteria”, meer in het bijzonder deel I van deze bijlage, waarnaar artikel 60, lid 3, van deze richtlijn verwijst, dat „de omzet van de bedrijfsactiviteit die het voorwerp van de opdracht is” voorkomt op de niet-exhaustieve lijst van middelen waarmee de financiële en economische draagkracht van een ondernemer kan worden aangetoond, hetgeen deze uitlegging bevestigt. …. ‘Om zijn economische en financiële draagkracht aan te tonen in de zin van artikel 58, lid 3, van richtlijn 2014/24, kan een ondernemer in de regel, overeenkomstig artikel 60, lid 3, eerste alinea, van deze richtlijn, aan de aanbestedende dienst een of meer referenties overleggen die worden opgesomd in bijlage XII, deel I, bij deze richtlijn. Artikel 60, lid 3, tweede alinea, van de richtlijn bepaalt zelfs dat, wanneer de ondernemer om gegronde redenen niet in staat is de door de aanbestedende dienst gevraagde referenties over te leggen, hij zijn economische en financiële draagkracht kan aantonen met andere documenten die de aanbestedende dienst geschikt acht. Zoals blijkt uit artikel 58, lid 3, van richtlijn 2014/24, kunnen de aanbestedende diensten inzonderheid eisen dat de ondernemers een bepaalde minimumjaaromzet behalen, met name een bepaalde minimumomzet op het gebied waarop de opdracht betrekking heeft. Uit deze bepaling blijkt dus dat een aanbestedende dienst, wanneer deze de voorwaarden vaststelt die waarborgen dat de ondernemers de nodige economische en financiële draagkracht bezitten om de opdracht uit te voeren, kan eisen dat de ondernemers een bepaalde totale minimumjaaromzet hebben behaald, of een bepaalde minimumomzet op het gebied waarop de betreffende overheidsopdracht betrekking heeft. Een combinatie van deze twee eisen is ook mogelijk.’ (ro. 68-76)

Hof van Justitie EU (C-927/19, ECLI:EU:C:2021:700, 7 september 2021) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 13:

Een lopend certificatietraject, voor bijvoorbeeld een ISO certificaat, is niet gelijkwaardig aan het hebben van het betreffende certificaat.

Citaat:

“Het voorgaande brengt mee dat de brief van TÜV van 13 maart 2023 niet kan worden aangemerkt als een gelijkwaardige verklaring in de zin van paragraaf 4.3.2.4. van de Inschrijvingsleidraad inhoudende dat [eiseres] bij de inschrijving op 23 februari 2023 volledig aan de ISO-vereisten met betrekking tot haar milieumanagementsysteem voldeed. Dat leidt tot de slotsom dat de Gemeente de inschrijving van [eiseres] , nu zij niet aan alle geschiktheidseisen voldoet, terecht terzijde heeft gelegd en de vorderingen dus moeten worden afgewezen.” (ro. 3.7)

Rechtbank Midden-Nederland (ECLI:NL:RBMNE:2023:440, Datum uitspraak 10 mei 2023) op rechtspraak.nl