Onderhandelingsprocedures

Belangrijkste jurisprudentie over het toepassen van onderhandelingsprocedures.

Rechtsregel 1:

De uitzonderingsgronden moeten restrictief worden uitgelegd en degene die zich erop beroept (de aanbestedende dienst) dient te bewijzen dat de uitzonderlijke omstandigheden die de afwijking rechtvaardigen zich voordoen.

Rechtsregel 2:

Om een gerechtvaardigd beroep te doen op dwingende spoed om een onderhandelingsprocedure te kunnen volgen is vereist dat ook het volgen van een versnelde procedure niet kan worden afgewacht.

Rechtsregel 3:

Om een gerechtvaardigd beroep te kunnen doen op een onderhandelingsprocedure is vereist dat sprake is van dringende spoed ten gevolge van onvoorziene gebeurtenissen en een oorzakelijk verband tussen de onvoorziene gebeurtenis en de daaruit voortvloeiende dwingende spoed.

Rechtsregel 4:

Een gebeurtenis is niet onvoorzien als de aanbestedende dienst deze zelf heeft veroorzaakt.

Rechtsregel 5:

Een gebeurtenis is niet onvoorzien indien deze niet werd verwacht maar wel kon worden voorzien. Een voorbeeld van een niet-onvoorziene gebeurtenis is een onverwachte weigering van een bevoegde autoriteit een goedkeuring te geven aan het project.

Rechtsregel 6:

Het moment waarop een aanbestedende dienst of speciale sector bedrijf de voorwaarden van een Europese onderhandelingsprocedurenog kan wijzigen, ligt later dan bij een (niet-) openbare procedure.

Rechtsregel 7:

Er kan geen gunning op basis van (defacto) laagste prijs worden toegepast bij de mededingingsprocedure met onderhandeling.

Rechtsregel 8:

Inschrijvingen die niet besteksconform zijn waardoor niet aan de materiele eisen van de aanbesteding wordt voldaan, worden geacht in overeenstemming te zijn met de formele eisen van de aanbesteding , indien men overgaat tot een mededingingsprocedure met onderhandeling met de enige overgebleven inschrijver met 1 inschrijver.

Rechtsregel 9:

Rechtsregel 1:

Citaat Commissie/Italië-arrest:

"(...) moeten de bepalingen van (...), krachtens welke mag worden afgeweken van de regels die de doeltreffendheid van de door het Verdrag op het gebied van de overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken erkende rechten beogen te verzekeren, strikt worden uitgelegd en staat het aan degene die zich erop wil beroepen, te bewijzen dat de uitzonderlijke omstandigheden die de afwijking rechtvaardigen, daadwerkelijk bestaan." (ov. 23)

Hof van Justitie EU (C-57/94, 18 mei 1995) op eur-lex.europa.eu

En in:

Commissie/Duitsland-arrest:

"Dienaangaande heeft het Hof overwogen, dat de bepalingen van artikel 9 van richtlijn 71/305, krachtens welke mag worden afgeweken van de regels die beogen te verzekeren dat de door het Verdrag op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken erkende rechten kunnen worden waargenomen, strikt moeten worden uitgelegd en dat degene die zich erop wil beroepen, dient te bewijzen dat de uitzonderlijke omstandigheden die de afwijking rechtvaardigen, daadwerkelijk bestaan." (ov. 13)

Hof van Justitie EU (C-318/94, 28 maart 1996) op eur-lex.europa.eu

Commissie/Italië-arrest:

"De bepalingen van artikel 7, lid 3 van de richtlijn, krachtens welke mag worden afgeweken van de regels ter verzekering van de door het EG-Verdrag op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken erkende rechten, moeten strikt worden uitgelegd, en wie zich erop wil beroepen dient te bewijzen dat de uitzonderlijke omstandigheden die de afwijking rechtvaardigen, daadwerkelijk bestaan." (ov. 19)

Hof van Justitie EU (C-385/02, 14 september 2004) op eur-lex.europa.eu

Commissie/Spanje-arrest:

"Volgens vaste rechtspraak moeten afwijkingen van regels die beogen te verzekeren dat de door het Verdrag op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken erkende rechten kunnen worden waargenomen, strikt worden uitgelegd. Omdat anders de betrokken richtlijnen hun nuttige werking wordt ontnomen, mogen de lidstaten dus niet bepalen dat gebruik mag worden gemaakt van de procedure van gunning via onderhandelingen in gevallen die niet in deze richtlijnen zijn voorzien, of aan de gevallen die in deze richtlijnen uitdrukkelijk zijn voorzien nieuwe voorwaarden verbinden waardoor gebruikmaking van die procedure gemakkelijker wordt." (ov. 48)

Hof van Justitie EU (C-84/03, 13 januari 2005) op eur-lex.europa.eu

Citaat Fastweb-arrest:

"Deze rechtvaardiging moet duidelijk en ondubbelzinnig de redenen tot uitdrukking brengen waarom de aanbestedende dienst van mening is dat hij de opdracht kon gunnen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht, zodat de belanghebbenden met volledige kennis van zaken kunnen bepalen of zij het nuttig achten om de zaak aanhangig te maken bij de beroepsinstantie, en deze laatste een daadwerkelijk toezicht kan uitoefenen." (ov. 48)

Hof van Justitie EU (C-19/13, 11 september 2014, ECLI: EU:C:2014:2194) op eur-lex.europa.eu

Citaat UWV/Iron Mountain:

“Het hof stelt voorop dat de uitzonderingsbepalingen, zoals de technische reden, restrictief moeten worden toegepast. De kern van het betoog van UWV komt erop neer dat de transitie van het archief naar een nieuwe aanbieder vanwege de technische, logistieke en operationele complexiteit van het archief zodanig hoge (uitslag)kosten met zich brengt dat de mededinging ontbreekt in de zin van artikel 2.32 lid 3 AW 2012 en daarmee voldaan is aan de voorwaarde voor een beroep op de technische uitzondering.

In dit betoog ligt besloten dat volgens UWV voornoemde complexiteit van het archief niet zodanig is dat de transitie van het archief naar een nieuwe aanbieder feitelijk onmogelijk is. Voor zover UWV bedoeld heeft haar beroep op een technische reden ook te steunen op de feitelijke onmogelijkheid van de transitie, heeft UWV dat beroep onvoldoende aannemelijk gemaakt. Iron Mountain heeft gemotiveerd en met feiten onderbouwd aangevoerd dat zij als ervaren archiefbeheerder aan alle eisen kan voldoen die UWV aan de transitie stelt en dat er voldoende fysieke mogelijkheden zijn om de transitie te realiseren. Deze stellingen zijn door UWV niet, althans niet voldoende, bestreden.”(ov. 3.5-3.6)

Hof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2019:1332, 16 april 2019), te vinden op rechtspraak.nl

Rechtsregel 2:

Om een gerechtvaardigd beroep te doen op dwingende spoed om een onderhandelingsprocedure te kunnen volgen is vereist dat ook het volgen van een versnelde procedure niet kan worden afgewacht.

Citaat Spaanse universiteit-arrest:

"In casu was de door de Spaanse regering aangevoerde dringende spoed niet onverenigbaar met de in het kader van de versnelde procedure van artikel 15 van de richtlijn vastgestelde termijnen.

(...) Derhalve restte de universiteit nog voldoende tijd om de aanbestedingsprocedure te organiseren overeenkomstig de versnelde procedure van artikel 15 van de richtlijn (...)" (ov. 14 en 15)

Hof van Justitie EU (C-24/91, 18 maart 1992) op eur-lex.europa.eu

Bevestigd in:

Commissie/Italië-arrest:

"Volgens artikel 9, sub d, van de richtlijn moet voor de toepassing van de in die bepaling voorziene afwijking, te weten de ontheffing van de verplichting om een uitnodiging tot inschrijving bekend te maken aan de drie voorwaarden zijn vol-daan.
Die afwijking onderstelt namelijk het bestaan van een onvoorziene gebeurtenis, van dwingende spoed die onverenigbaar is met de inachtneming van de termijnen behorende bij andere procedures, en, ten slotte, van een oorzakelijk verband tussen de onvoorziene gebeurtenis en de daaruit voortvloeiende dwingende spoed.
De door de advocaat-generaal in de punten 8 en 13 van zijn conclusie nauwkeurig onderzochte chronologie van de feiten toont aan, dat in het onderhavige geval niets de eerbiediging van de in de richtlijn genoemde termijnen van de versnelde procedure door de Italiaanse regering belette.
Derhalve dient met de Commissie te worden aanvaard, dat de Italiaanse regering het bestaan van dwingende spoed in de zin van artikel 9, sub d, niet heeft aangetoond is." (ov. 11-14)

Hof van Justitie EU (C-107/92, 2 augustus 1993) op eur-lex.europa.eu

Commissie/Duitsland-arrest:

"Voor toepassing van artikel 11, lid 3, sub d, van deze richtlijn moet dus aan drie voorwaarden zijn voldaan: een onvoorziene gebeurtenis, dwingende spoed die onverenigbaar is met de inachtneming van de voor andere procedures geldende termijnen, en een oorzakelijk verband tussen de onvoorziene gebeurtenis en de daaruit voortvloeiende dwingende spoed. Zoals in punt 22 van het onderhavige arrest is vastgesteld had de stad München in casu een versnelde niet-openbare procedure kunnen volgen. Daaruit volgt dat de Bondsrepubliek Duitsland niet heeft bewezen dat er sprake was van een situatie van dwingende spoed."

Hof van Justitie EU (C-126/03, 18 november 2004) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 3:

Citaat Italiaanse lawinewering-arrest:

Hof van Justitie EU (C-107/92, 2 augustus 1993) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 4:

Een gebeurtenis is niet onvoorzien als de aanbestedende dienst deze zelf heeft veroorzaakt.

Citaat Italiaanse afvalverwijdering beschikking:

"Gelet op deze discussie moet worden erkend, dat de situatie inderdaad ernstig is vanuit het oogpunt van de gevaren voor de volksgezondheid en het milieu, die bij inachtneming van extra termijnen bij de uitvoering van de verbouwing van de verbrandingsinstallatie zouden kunnen ontstaan. Daarbij moet evenwel ook worden bedacht, dat het voor de werken verantwoordelijke Consorzio zelf deze situatie heeft veroorzaakt door de traagheid waarvan het bij de aanpassing aan de nieuwe technische eisen blijk heeft gegeven. Daarenboven moet met de Commissie worden ingestemd waar zij stelt, dat het niet naleven van de richtlijn een ernstige inbreuk vormt op de communautaire legaliteit, in het bijzonder gelet op het feit dat een onwettigverklaring door het Hof op basis van artikel 169 EEG-Verdrag de schade voor ondernemingen uit andere Lid-Staten, die buiten de aanbesteding zouden worden gehouden, niet ongedaan kan maken.

Hoewel zich bewust van de moeilijke situatie waarin het Consorzio zich thans bevindt, is het Hof van oordeel, dat de Commissie de spoedeisendheid van de gevraagde voorlopige maatregel heeft aangetoond en dat bij afweging van de be- trokken belangen de balans uiteindelijk in haar voordeel doorslaat. Daarbij neemt het Hof met name de omstandigheid in aanmerking, dat het storten van het afval te Vallescura hoe dan ook nog geruime tijd zal moeten doorgaan. De in casu toepasselijke Italiaanse wet houdende urgente maatregelen inzake de verwijdering van afval, laat een termijn van 120 dagen toe tussen de toekenning van de lening en het begin van het werk, dat dan binnen achttien maanden moet zijn voltooid.

Vergeleken met deze termijnen zijn die welke de naleving van de richtlijn meebrengt, te verwaarlozen." (ov. 16 en 17)

Hof van Justitie EU (194/88 R, 27 september 1988) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 5:

Citaat Commissie/Duitsland-arrest:

"Volgens de Bondsregering bestond de onvoorziene gebeurtenis voor de aanbestedende diensten hierin, dat het districtsbestuur Weser-Ems, nadat de discussiebijeenkomst had plaatsgevonden, volkomen onverwachts weigerde zijn goedkeuring te verlenen.

Dit argument kan niet worden aanvaard. Immers, om te verzekeren dat in het kader van de procedure tot goedkeuring van projecten betreffende openbare werken rekening wordt gehouden met de op het spel staande openbare en particuliere belangen, kunnen de Lid-Staten aan natuurlijke of rechtspersonen die potentieel door een project worden geraakt, bepaalde rechten toekennen, die de bevoegde autoriteiten dienen te respecteren.

Dat een lichaam dat een project moet goedkeuren, vóór de daartoe bepaalde uiterste datum bezwaren opwerpt om redenen die het gerechtigd is aan te voeren, is derhalve een voorzienbare gebeurtenis in de procedure tot goedkeuring van de plannen.

De weigering van het districtsbestuur Weser-Ems om het project betreffende de uitbaggering van de Beneden-Eems goed te keuren, waardoor de bevoegde autoriteiten dat project moesten wijzigen, kan bijgevolg niet worden beschouwd als een onvoorziene gebeurtenis voor de aanbestedende diensten, in de zin van artikel 5, lid 3, sub c, van de richtlijn."(ov. 15-19)

Hof van Justitie EU (C-318/94, 28 maart 1996) op eur-lex.europa.eu

Bevestigd in:

Commissie/Griekenland-arrest:

"De noodzaak om de betrokken werken uit te voeren binnen de termijnen die waren gesteld door de voor de milieueffectbeoordeling bevoegde autoriteit, kan immers niet worden aangemerkt als uit een onvoorziene gebeurtenis voortvloeiende dwingende spoed.

Dat een autoriteit die het betrokken project moet goedkeuren termijnen kan stellen, is een voorzienbare gebeurtenis in de procedure tot goedkeuring van dat project."(ov. 42 en 43)

Hof van Justitie EU (C-394/02, 2 juni 2005) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 6:

Het moment waarop een aanbestedende dienst of speciale sector bedrijf de voorwaarden van een Europese onderhandelingsprocedurenog kan wijzigen, ligt later dan bij een (niet-) openbare procedure.

Citaat STX France/ Tennet

r.o. 4.5

Dat geldt (zoals ook blijkt uit de considerans bij Richtlijn 2004/17/EG, die bij de uitleg van de voor dit geschil geldende tekst van de Aw 2012 van belang is) ook in een onderhandelingsprocedure als die in het onderhavige geschil aan de orde is, zij het dat het moment waarop de voorwaarden van de aanbesteding nog kunnen worden gewijzigd, later ligt dan bij een (niet-) openbare procedure. Echter ook bij een onderhandelingsprocedure dient de definitieve vaststelling en formulering van de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats vindt en de eisen die aan de inschrijvingen worden gesteld op een zodanig wijze plaats te vinden dat behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte daarvan kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2017:665, 31 januari 2017) op rechtspraak.nl

Rechtsregel 7:

Er kan geen gunning op basis van (defacto) laagste prijs worden toegepast bij de mededingingsprocedure met onderhandeling.

Citaat:

‘Het hof overweegt als volgt. Als het juist is dat uiteindelijk alleen de prijs als onderscheidend gunningscriterium overblijft, is dat onrechtmatig, omdat als gunningscriterium in de mededingingsprocedure met onderhandeling alleen de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding kan worden toegepast (vgl. MvT, Kamerstukken II 2015/16, 34329, 3, p. 44). Er kan geen mededingingsprocedure met onderhandeling worden toegepast als uitsluitend op basis van prijs wordt aanbesteed.’ (ro 5.15 )

Hof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2021:220, 16 februari 2021) op rechtspraak.nl

Rechtsregel 8:

Een aanbestedende dienst kan zich onder voorwaarden tot één ondernemer wenden na onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking met slechts één ongeschikte inschrijving

Citaat Minister/Obshtina Razlog: ‘Een inschrijving moet immers als ongeschikt worden beschouwd wanneer zij „onaanvaardbaar” is in de zin van artikel 26, lid 4, onder b), tweede alinea, van die richtlijn, dat onder meer ziet op de mededingingsprocedures met onderhandeling. Volgens laatstgenoemde bepaling worden met name inschrijvingen waarvan de prijs het door de aanbestedende dienst begrote bedrag, vastgesteld en gedocumenteerd vóór de aanvang van de aanbestedingsprocedure, overschrijdt, als onaanvaardbaar beschouwd. Dit is duidelijk het geval bij een inschrijving – zoals die bedoeld in punt 25 van het onderhavige arrest – waarbij een bedrag was voorgesteld dat meer dan twee keer hoger was dan de door de aanbestedende dienst geraamde waarde van de opdracht’. (ro 62, 63)

Hof van Justitie EU (C-376/21 , ECLI:EU:C:2022:472, 16 juni 2022) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 9:

Citaat:

‘Het debat ter zitting heeft zich vervolgens toegespitst op de vraag welke uitleg moet worden gegeven aan de in artikel 2.28 lid 2 Aw opgenomen zinsnede “die gedurende de voorafgaande procedure een inschrijving hebben ingediend die aan de formele eisen van die aanbestedingsprocedure voldeed”. Met de HAN is de voorzieningenrechter van oordeel dat voornoemd artikellid strikt dient te worden uitgelegd3 en dat hieronder niet ook materiële eisen kunnen worden gevat. Naast dat immers enkel wordt gesproken over formele en dus niet over materiële eisen, geldt dat het bestaan van de hiervoor genoemde procedure anders zinledig zou zijn.

De uitleg die ScreenCheck geeft, leidt er toe dat een aanbestedende dienst door middel van een aankondiging opnieuw de markt op moet in een geval waarin geheel of grotendeels onregelmatige inschrijvingen zijn ingediend. Dit terwijl met voornoemde procedure (kennelijk) is beoogd een evenwicht tot stand te brengen tussen het belang van aanbestedende diensten om de ruimte te krijgen om op een efficiënte wijze in hun behoeften te voorzien en het belang van de markt dat ook in de genoemde gevallen van overheidsaanbesteding zoveel mogelijk eerlijke mededinging plaatsvindt. Het compromiskarakter is uitgewerkt voor gevallen waarin de gewone mededinging niet heeft geleid tot een of meer aanbiedingen die aan de behoeften van de aanbestedende dienst voldoen. Het gaat hier dan vooral om onregelmatige inschrijvingen, die wel voldoen aan de formele eisen, maar die niet besteksconform waren (in die zin dat niet aan de materiële eisen werd voldaan). De wet biedt de aanbestedende dienst in die gevallen de mogelijkheid om terug te vallen op een procedure waarin de inhoud van de opdracht door het voeren van onderhandelingen met daartoe toegelaten marktpartijen wordt vastgesteld zonder dat opnieuw een aankondiging hoeft plaats te vinden. Dat in aanmerking genomen brengt een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van voornoemde zinsnede mee dat ook niet-besteksconforme inschrijvingen, zoals in dit geval de inschrijving van Omnicard, dienen te worden opgevat als inschrijvingen die in overeenstemming zijn met de formele eisen van de aanbestedingsprocedure.’ (ro 4.10 )

Rechtbank Gelderland (ECLI:NL:RBGEL:2022:5331, 20 september 2022) op rechtspraak.nl