Publiekrechtelijke instelling – Financiering, beheer en toezicht

In dit onderdeel treft u jurisprudentie en adviezen aan die meer inzicht geven in financiering, beheer en toezicht.

De aspecten zijn:

de activiteiten in hoofdzaak gefinancierd door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling;
het beheer onderworpen aan toezicht door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling;
de leden van het bestuur, het leidinggevend of toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft aangewezen door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling.

Rechtsregel 1:

Het afhankelijkheidscriterium (het derde criterium voor het kwalificeren als publiekrechtelijke instelling) houdt samengevat in: een ' sterke afhankelijkheid' van een andere aanbestedende dienst.

Het begrip 'in hoofdzaak gefinancierd zijn door een andere aanbestedende dienst' moet functioneel worden uitgelegd. Er moet dus gekeken worden naar alle omstandigheden en door nationale constructies moet worden gekeken.

Rechtsregel 3:

Het begrip 'in hoofdzaak gefinancierd zijn door een andere aanbestedende dienst' is geen absoluut criterium. Niet alle betalingen hebben een afhankelijkheidsrelatie tot gevolg. Er is alleen sprake van 'financiering door een andere aanbestedende dienst' als activiteiten van een entiteit worden gefinancierd of ondersteund zonder dat daar een specifieke (contractuele) tegenprestatie van die entiteit tegenover staat.

Rechtsregel 4:

Subsidie kan ook als overheidsfinanciering worden beschouwd.

Rechtsregel 5:

Ook bij het criterium 'toezicht op het beheer' geldt dat sprake moet zijn van een overwegende overheidsafhankelijkheid, waardoor de overheid de besluiten van de betrokken instelling ter zake van overheidsopdrachten kan beïnvloeden.

Rechtsregel 6:

Met betrekking tot het criterium overheidsafhankelijkheid moet het toezicht zodanig zijn dat de toezichthoudende entiteit daadwerkelijk besluiten met betrekking tot overheidsopdrachten kan beïnvloeden en daarover zeggenschap heeft. Toezicht in de vorm van controle achteraf is niet voldoende.

Rechtsregel 7:

Een permanent toezicht (ook al wordt het in uitzonderingsgevallen uitgeoefend) kan wijzen op toezicht op het beheer.

Rechtsregel 1:

Het afhankelijkheidscriterium (het derde criterium voor het kwalificeren als publiekrechtelijke instelling) houdt samengevat in: een ' sterke afhankelijkheid' van een andere aanbestedende dienst.

Citaat University of Cambridge arrest:

"Wat de in artikel 1, sub b, tweede alinea, derde streepje, van de richtlijnen 92/50, 93/36 en 93/37 geformuleerde alternatieve voorwaarden betreft, volgt uit punt 20 van het arrest Mannesmann Anlagenbau Austria e.a., reeds aangehaald, dat zij elk de sterke afhankelijkheid van een instelling van de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen weerspiegelen. In deze bepaling worden de drie vormen van publiekrechtelijke instellingen dus omschreven als drie varianten van een „sterke afhankelijkheid" van een andere aanbestedende dienst." (ov. 20)

Hof van Justitie EU (C-380/98, 3 oktober 2000) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 2:

Citaat Bayerischer Rundfunk arrest:

"In het licht van deze doelstellingen en aan de hand van deze criteria moet een wijze van financiering van publiekrechtelijke omroeporganisaties zoals thans aan de orde worden beoordeeld. Dit impliceert dat het begrip „door de staat gefinancierd" eveneens functioneel moet worden uitgelegd."(ov. 40)

Hof van Justitie EU (C-337/06, 13 december 2007) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 3:

Citaat University of Cambridge arrest:

"Ook al kan de wijze van financiering van een bepaalde instelling erop duiden, dat die instelling in hoge mate afhankelijk is van een andere aanbestedende dienst, daar staat tegenover dat het hier niet om een absoluut criterium gaat. Niet alle betalingen door een aanbestedende dienst hebben tot gevolg, dat een bepaalde ondergeschiktheids- of afhankelijkheidsrelatie ontstaat of wordt verdiept. Alleen prestaties die de activiteiten van de betrokken entiteit financieren of ondersteunen door financiële steun te verstrekken zonder dat daar een specifieke tegenprestatie tegenover staat, kunnen worden aangemerkt als „openbare financiering"." (ov. 21)

Hof van Justitie EU (C-380/98, 3 oktober 2000) op eur-lex.europa.eu

Bevestigd in Bayerischer Rundfunk arrest:

"De middelen die deze organisaties aldus krijgen toegewezen, worden verstrekt zonder specifieke tegenprestatie in de zin van de rechtspraak van het Hof (zie in die zin arrest University of Cambridge, reeds aangehaald, punten　23-25). Er is immers geen enkele contractuele tegenprestatie verbonden aan deze betalingen, voor zover noch de bijdrageplicht, noch het bedrag van de bijdrage resulteert uit een overeenkomst tussen de publiekrechtelijke omroeporganisaties en de verbruikers, die de bijdrage dienen te betalen wegens het loutere bezit van een ontvangtoestel, ongeacht of de door deze organisaties aangeboden dienst wordt gebruikt. De verbruikers moeten de bijdrage dus betalen, zelfs indien zij nooit een beroep doen op de diensten van deze organisaties." (ov. 45)

Hof van Justitie EU (C-337/06, 13 december 2007) op eur-lex.europa.eu

Citaat Amphia arrest:

"De rechtsklacht van onderdeel 5a komt erop neer dat het hof bij zijn hier aan de orde zijnde oordeel uit het oog heeft verloren dat slechts dan van overheidsfinanciering in de zin van artikel 1, onder b, van Richtlijn 93/36 sprake is indien financiering wordt verstrekt zonder dat daar een specifieke tegenprestatie tegenover staat. Deze maatstaf is de juiste. Het HvJEG heeft immers in punt 21 van zijn hiervoor in 3.3.1 vermelde arrest University of Cambridge, waarop het onderdeel zich beroept, geoordeeld " Alleen prestaties [door een andere aanbestedende dienst] die de activiteiten van de betrokken entiteit financieren of ondersteunen door financiële steun te verstrekken zonder dat daar een specifieke tegenprestatie tegenover staat, kunnen worden aangemerkt als openbare financiering." Naar het onderdeel terecht betoogt, is van het ontbreken van een specifieke tegenprestatie geen sprake. Tegenover de door instellingen als Amphia via de Algemene Kas als bedoeld in artikel 1q Ziekenfondswet en de ziekenfondsen uit de ziekenfondspremies ontvangen gelden stond immers wel een specifieke tegenprestatie, te weten de zorg die zij krachtens de ingevolge artikel 44 Ziekenfondswet met de ziekenfondsen gesloten overeenkomsten dienden te verlenen. Ook de rechtsklacht van onderdeel 5a is dus terecht voorgesteld. "(ov. 3.7.2.)

Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2007:AZ9872, 1 juni 2007) op rechtspraak.nl

Rechtsregel 4:

Subsidie kan ook als overheidsfinanciering worden beschouwd. Ondanks dat er geen prestatieafspraken aan het verlenen van subsidie zijn verbonden, is het niet ongebruikelijk dat de ontvanger van subsidies verantwoording aflegt aan de subsidieverstrekker. Dat laatste kan als een tegenprestatie gezien worden.

Citaat Actacom/ Stichting ICT Beheer:

“Hetgeen SIB daartegen heeft aangevoerd, namelijk dat de ontvangen subsidie niet als overheidsfinanciering kan worden beschouwd nu BZK en HCG daartegenover verplichtingen hebben tegenover de gemeente, doet aan het vorenstaande niet af. Het enkele feit dat aan het verlenen van subsidie (prestatie)afspraken zijn verbonden is niet voldoende, nu dit immers een bestendige praktijk is. Het is volstrekt gebruikelijk dat de ontvanger van subsidies verantwoording aflegt aan de subsidieverstrekker voor de ontvangen gelden. Uit de arresten Cambridge, HvJ EG 3 oktober 2000, C-380/98, en HR 1 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ9872 (Amphia) volgt daarenboven niet de juistheid van de door SIB voorgestane redenering dat er geen sprake is van overheidsfinanciering als de subsidie onder voorwaarden wordt verleend.” (ov. 4.9)

Rechtbank Noord-Holland (ECLI:NL:RBNHO:2019:6905, 28 mei 2019) op rechtspraak.nl

Rechtsregel 5:

Citaat Commissie/Frankrijk arrest:

"Zoals de advocaat-generaal in punt 48 van zijn conclusie heeft opgemerkt, moet het toezicht - gelet op het feit dat het toezicht op het beheer in de zin van artikel 1, sub b, tweede alinea, derde streepje, van de richtlijn, een van de drie in die bepaling genoemde criteria is - een afhankelijkheid jegens de overheid scheppen die gelijkwaardig is aan die welke bestaat wanneer aan een van de twee andere alternatieve criteria is voldaan, te weten dat de activiteiten in hoofdzaak door de overheid worden gefinancierd, of dat de overheid meer dan de helft van de leden van de bestuursorganen van de HLM-vennootschap aanwijst." (ov. 49)

Hof van Justitie EU (C-237/99, 1 februari 2001) op eur-lex.europa.eu

Citaat A. Truley arrest:

"Meer in het bijzonder in verband met het toezicht op het beheer, heeft het Hof geoordeeld dat dit toezicht een afhankelijkheid van de betrokken instelling jegens de overheid moet scheppen die gelijkwaardig is aan die welke bestaat wanneer aan een van de twee andere alternatieve criteria is voldaan, te weten dat de activiteiten in hoofdzaak door de overheid worden gefinancierd, of dat de overheid meer dan de helft van de leden van de bestuursorganen, de directie of de raad van toezicht aanwijst, zodat de overheid de besluiten van de betrokken instelling ter zake van overheidsopdrachten kan beïnvloeden." (ov. 69)

Hof van Justitie EU (C-373/00, 27 februari 2003) op eur-lex.europa.eu

Citaat IVD/Ärztekammer arrest:

“Hoewel de taken van deze instelling zijn opgesomd in de HeilBerG NRW, blijkt immers uit de verwijzingsbeslissing dat de situatie van de Ärztekammer wordt gekenmerkt door de aanzienlijke autonomie die deze wet haar laat om de aard, de omvang en de uitvoeringswijze van de handelingen die zij onderneemt voor de uitvoering van haar taken te bepalen, en bijgevolg om de daartoe noodzakelijke middelen en dientengevolge de bijdragen die zij zal vragen van haar leden vast te stellen. De omstandigheid dat het besluit waarbij dit bedrag wordt vastgesteld door een toezichthoudende overheidsinstantie moet worden goedgekeurd, is niet doorslaggevend, aangezien deze instantie zich ertoe beperkt te controleren of de begroting van de betrokken instelling in evenwicht is, dit wil zeggen dat deze instelling via de bijdragen van haar leden en haar andere bronnen van inkomsten zich verzekert van voldoende inkomsten ter dekking van alle kosten voor haar werking op de door haarzelf bepaalde wijze.” (ov. 27)

Hof van Justitie EU (C-300/07, 11 juni 2009) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 6:

Citaat Federazione Italiana Giuoco Calcio (FIGC) / De Vellis Servizi Globali Srl arrest:

‘Wat met name het criterium inzake de controle over het beheer betreft, berust dergelijke controle op de vaststelling dat er sprake is van een actieve controle op het beheer van de betrokken instelling, hetgeen een afhankelijkheid van de betrokken instelling jegens de overheid schept die gelijkwaardig is aan die welke bestaat wanneer aan een van de twee andere alternatieve criteria is voldaan, waardoor de overheid in staat kan worden gesteld om de besluiten van de betrokken instelling op het gebied van overheidsopdrachten te beïnvloeden (zie in die zin arrest van 27 februari 2003, Adolf Truley, C-373/00, EU:C:2003:110, punten 68, 69 en 73 en aldaar aangehaalde rechtspraak), Daarom voldoet een toezicht a posteriori in beginsel niet aan voormeld criterium, aangezien de overheid door een dergelijk toezicht de beslissingen van de betrokken instelling inzake overheidsopdrachten niet kan beïnvloeden’. (ro. 50)

Hof van Justitie EU (C-155/19 en C-156/19, ECLI:EU:C:2021:88, 3 februari 2021) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 7:

Een permanent toezicht (ook al wordt het in uitzonderingsgevallen uitgeoefend) kan wijzen op toezicht op het beheer.

Citaat Commissie/Frankrijk arrest:

"Daarbij komt dat, zelfs al zouden de bevoegdheden die genoemde bepalingen aan de bevoegde minister verlenen, inderdaad slechts uitzonderlijk worden uitgeoefend, zoals de Franse regering betoogt, dit niettemin een permanent toezicht impliceert, aangezien alleen op die manier zware fouten of nalatigheden van de bestuursorganen op het spoor kunnen worden gekomen." (ov. 56)

Hof van Justitie EU (C-237/99, 1 februari 2001) op eur-lex.europa.eu