Publiek-publieke samenwerking

De Aanbestedingswet 2012 bevat hier nu een specifiek artikel over: 2.24c

Rechtsregel 1:

Een samenwerkingsovereenkomst tussen aanbestedende diensten is niet aanbestedingsplichtig wanneer aan de volgende criteria is voldaan:
(i) Bij de overeenkomst zijn alleen aanbestedende diensten betrokken;
(ii) Er is geen sprake van enige particuliere inbreng en geen enkele particuliere dienstverrichter wordt bevoordeeld tegenover zijn concurrenten;
(iii) De overeenkomst heeft als eigenschap dat het gaat om een echte samenwerking die de gezamenlijke vervulling van een openbare/gemeenschappelijke taak tot doel heeft; en
(iv) De samenwerking wordt uitsluitend beheerst door overwegingen en eisen die verband houden met het nastreven van doelstellingen van algemeen belang.

Rechtsregel 2:

De samenwerking tussen de aanbestedende diensten dient betrekking te hebben op een taak van algemeen belang die op beide aanbestedende diensten rust.

Rechtsregel 3:

De samenwerking tussen de aanbestedende diensten kan betrekking hebben op nevenactiviteiten van de openbare diensten die door iedere deelnemer aan de samenwerking – zelfs individueel – moeten worden geleverd, voor zover die nevenactiviteiten bijdragen aan de daadwerkelijke verrichting van deze openbare diensten.

Rechtsregel 4:

Er is geen sprake van samenwerking tussen aanbestedende diensten wanneer een aanbestedende dienst zijn taak van algemeen belang niet geheel zelf uitvoert maar aan een andere aanbestedende dienst, die niet van hem afhangt en binnen zijn eigen territoriale bevoegdheidsgebied eveneens verantwoordelijk is voor deze taak van algemeen belang, opdracht verleent om tegen vergoeding een van de vereiste handelingen te verrichten.

Rechtsregel 1:

een samenwerkingsovereenkomst tussen aanbestedende diensten is niet aanbestedingsplichtig wanneer aan de volgende criteria is voldaan:
(i) Bij de overeenkomst zijn alleen aanbestedende diensten betrokken;
(ii) Er is geen sprake van enige particuliere inbreng en geen enkele particuliere dienstverrichter wordt bevoordeeld tegenover zijn concurrenten;
(iii) De overeenkomst heeft als eigenschap dat het gaat om een echte samenwerking die de gezamenlijke vervulling van een openbare/gemeenschappelijke taak tot doel heeft; en
(iv) De samenwerking wordt uitsluitend beheerst door overwegingen en eisen die verband houden met het nastreven van doelstellingen van algemeen belang.

Citaat Stadtreinigung Hamburg arrest:

“Deze overeenkomst voorziet eveneens in een aantal verbintenissen van de territoriale lichamen die partij zijn bij deze overeenkomst, die rechtstreeks verband houden met het voorwerp van de openbare dienst. Ook al is de stad Hamburg belast met het merendeel van de diensten die het voorwerp van de tussen haar en de vier betrokken Landkreise gesloten overeenkomst uitmaken, stellen deze laatste immers de door henzelf niet-gebruikte stortcapaciteit ter beschikking van Stadtreinigung Hamburg, teneinde het tekort aan afvalstortcapaciteit van de stad Hamburg te verminderen. Tevens verbinden zij zich ertoe om in hun stortplaatsen een aantal niet-verwerkbare slakken van verbranding te aanvaarden dat in verhouding staat tot de door hen afgegeven hoeveelheden afvalstoffen.

Bovendien moeten de contractpartijen elkaar volgens de overeenkomst indien nodig bijstand verlenen in het kader van de uitvoering van hun wettelijke verplichting tot afvalstoffenverwijdering. Zo is er met name in voorzien dat de vier betrokken Landkreise er zich in bepaalde omstandigheden, zoals de tijdelijke overbelasting van de betrokken installatie, toe verbinden om de hoeveelheid afgegeven afvalstoffen te verminderen, en derhalve een beperking van hun recht op toegang tot de verbrandingsinstallatie te aanvaarden.

Ten slotte moet voor de diensten voor afvalstoffenverwijdering enkel aan de exploitant van de installatie een vergoeding worden betaald. Uit de betrokken overeenkomst blijkt dat voor de op basis van deze overeenkomst tussen Stadtreinigung Hamburg en de vier betrokken Landkreise tot stand gebrachte samenwerking daarentegen tussen deze organen geen andere financiële transfers plaatsvinden dan die ter vergoeding van het deel van de kosten dat voor rekening van die Landkreise is, maar door Stadtreinigung Hamburg aan de exploitant is betaald.

Derhalve vormt de litigieuze overeenkomst zowel de grondslag als het rechtskader voor de toekomstige bouw en exploitatie van een installatie die bestemd is voor de vervulling van een openbare dienst, namelijk de thermische behandeling van afvalstoffen. Deze overeenkomst is uitsluitend door openbare instanties gesloten, zonder enige particuliere inbreng, en voorziet niet in het plaatsen van de opdrachten die eventueel noodzakelijk zijn voor de bouw en de exploitatie van de installatie voor de behandeling van afvalstoffen, en loopt daar evenmin op vooruit.” (ov. 41-44)

Hof van Justitie EU (C-480/06, 9 juni 2009) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 2:

De samenwerking dient betrekking te hebben op een taak van algemeen belang die op beide aanbestedende diensten rust.

Citaat Lecce arrest:

“Dienaangaande lijkt uit de in de verwijzingsbeslissing opgenomen vermeldingen voort te vloeien dat, ten eerste, deze overeenkomst allerlei materiële aspecten bevat, waarvan een aanzienlijk of zelfs overheersend deel overeenstemt met activiteiten die over het algemeen door ingenieurs of architecten worden verricht en die hoewel zij op een wetenschappelijke basis zijn gesteund, toch niet op één lijn zijn te plaatsen met wetenschappelijk onderzoek. Anders dan het Hof in punt 37 van het reeds aangehaalde arrest Commissie/Duitsland heeft kunnen vaststellen, lijkt de taak van algemeen belang waarop de door deze overeenkomst tot stand gebrachte samenwerking tussen openbare lichamen betrekking heeft, dus niet de uitvoering te verzekeren van een taak van algemeen belang die gezamenlijk op de ASL en de universiteit rust.” (ov. 37)

Hof van Justitie EU (C-159/11, 19 december 2012) op eur-lex.europa.eu

En bevestigd in Piepenbrock arrest:

“Uit de vaststellingen van de verwijzende rechter blijkt echter dat het voorwerp van de in geding zijnde ontwerpovereenkomst niet erin lijkt te bestaan een samenwerking tussen de twee contracterende openbare lichamen tot stand te brengen om een gezamenlijke taak van algemeen belang uit te voeren.

Bovendien blijkt uit die vaststellingen ook dat het in het kader van deze overeenkomst mogelijk is om een beroep te doen op derden voor de uitvoering van de in deze overeenkomst vastgestelde taak, zodat deze derde zou kunnen worden bevoordeeld tegenover de andere ondernemingen die op dezelfde markt actief zijn.

Gelet op één en ander, moet op de vraag worden geantwoord dat een overeenkomst zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, waarmee, zonder een samenwerking tussen de contracterende openbare lichamen tot stand te brengen om een gezamenlijke taak van algemeen belang uit te voeren, een openbaar lichaam aan een ander openbaar lichaam de taak toevertrouwt om, tegen een financiële vergoeding die wordt geacht overeen te stemmen met de kosten die de uitvoering van deze taak veroorzaakt, bepaalde bureau-, bestuurs- en schoolgebouwen te reinigen, waarbij het eerste lichaam zich het recht voorbehoudt om de goede uitvoering van deze taak te controleren, en het tweede lichaam een beroep mag doen op derden die voor de uitvoering van deze taak eventueel op de markt zouden kunnen optreden, een overheidsopdracht voor diensten in de zin van artikel 1, lid 2, sub d, van richtlijn 2004/18 is.” (ov 39-41)

Hof van Justitie EU (C-386/11, 13 juni 2013) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 3:

De samenwerking tussen de aanbestedende diensten kan betrekking hebben op nevenactiviteiten van de openbare diensten die door iedere deelnemer aan de samenwerking – zelfs individueel – moeten worden geleverd, voor zover die nevenactiviteiten bijdragen aan de daadwerkelijke verrichting van deze openbare diensten.

Citaat ISE arrest:

 “In de tweede plaats vloeit uit artikel 12, lid 4, van richtlijn 2014/24, gelezen in samenhang met overweging 33, eerste alinea, ervan, voort dat een samenwerking tussen publiekrechtelijke personen betrekking kan hebben op alle soorten activiteiten die verband houden met de uitvoering van diensten en met de uitoefening van verantwoordelijkheden die aan de deelnemende aanbestedende diensten zijn toevertrouwd of door hen zijn aanvaard.

Vastgesteld dient te worden dat de uitdrukking „alle soorten activiteiten” ook betrekking kan hebben op een nevenactiviteit van een openbare dienst, voor zover deze nevenactiviteit bijdraagt aan de daadwerkelijke verwezenlijking van de taak van algemeen belang die het voorwerp vormt van de samenwerking tussen de deelnemende aanbestedende diensten. In overweging 33, derde alinea, van richtlijn 2014/24 valt immers te lezen dat bij een samenwerking tussen openbare diensten „[...] niet vereist [is] dat alle deelnemende diensten de nakoming van de voornaamste contractuele verplichtingen op zich nemen, zolang er sprake is van verbintenissen om in een samenwerkingsverband bij te dragen tot het verrichten van de openbare dienst in kwestie”.

Bovendien is het niet zeker of software als de in het hoofdgeding aan de orde zijnde, die wordt gebruikt om de werkzaamheden van brandweerlieden in het kader van brandbestrijding, technische hulpverlening, noodgevallen en rampenbestrijding te coördineren en die onontbeerlijk lijkt te zijn voor de verwezenlijking van die taken, kan worden aangemerkt als louter een nevenactiviteit. Het staat echter aan de verwijzende rechter om dit na te gaan.

Op de tweede vraag dient bijgevolg te worden geantwoord dat artikel 12, lid 4, van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat een samenwerking tussen aanbestedende diensten kan worden uitgesloten van de werkingssfeer van de in die richtlijn neergelegde regels inzake openbare aanbestedingen wanneer die samenwerking betrekking heeft op nevenactiviteiten van de openbare diensten die door iedere deelnemer aan de samenwerking – zelfs individueel – moeten worden geleverd, voor zover die nevenactiviteiten bijdragen aan de daadwerkelijke verrichting van deze openbare diensten.” (ov. 59-62)

Hof van Justitie EU (C-796/18, 28 mei 2020) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 4:

Er is geen sprake van samenwerking tussen aanbestedende diensten wanneer een aanbestedende dienst zijn taak van algemeen belang niet geheel zelf uitvoert maar aan een andere aanbestedende dienst, die niet van hem afhangt en binnen zijn eigen territoriale bevoegdheidsgebied eveneens verantwoordelijk is voor deze taak van algemeen belang, opdracht verleent om tegen vergoeding een van de vereiste handelingen te verrichten.

Citaat Remondis arrest:

“Uit de aan het Hof overgelegde stukken lijkt bovendien niet naar voren te komen dat de sluiting van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomst het uitvloeisel vormt van een initiatief tot samenwerking tussen het samenwerkingsverband en het bestuursdistrict, waarbij het evenwel aan de verwijzende rechter staat om dit na te gaan.

Tot slot kan noch het feit dat het samenwerkingsverband overeenkomstig § 2, lid 2, en § 4, lid 3, van de overeenkomst in het hoofdgeding het restafval – waarvan de hoeveelheid 46 % van de aangevoerde hoeveelheid afval bedraagt – moet terugnemen om het te storten, noch de omstandigheid dat de vergoeding die ingevolge § 5, lid 1, van deze overeenkomst aan het bestuursdistrict verschuldigd is uitsluitend bestaat uit het terugbetalen van de kosten zonder inaanmerkingneming van een winstmarge voor de lopende bedrijfskosten, worden aangemerkt als toereikend bewijs dat er sprake is van echte samenwerking tussen het samenwerkingsverband en het bestuursdistrict.

De overeenkomst in het hoofdgeding lijkt dus uitsluitend betrekking te hebben op het verkrijgen van een dienst tegen betaling van een vergoeding. Bijgevolg is in het hoofdgeding een overheidsopdracht aan de orde die, onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter, niet onder de uitsluiting van artikel 12, lid 4, van richtlijn 2014/24 valt.” (ov 36-38)

Hof van Justitie EU (C-429/19, 4 juni 2020) op eur-lex.europa.eu