Past Performance

Belangrijkste jurisprudentie over past performance.

Rechtsregel 1:

Een tekortkoming in een eerdere overeenkomst betekent niet zonder meer dat de inschrijver in een nieuwe aanbesteding uitgesloten dient te worden op grond van Past Performance. De aanbestedende dienst dient het gedrag van de inschrijver zelfstandig te beoordelen in het licht van de nieuwe aanbesteding.

Rechtsregel 2:

Indien een aanbestedende dienst een inschrijver uitsluit op basis van slechte ‘past performance’ en de zelfreinigende maatregelen door inschrijver onvoldoende acht, is het belangrijk dit goed te onderzoeken en te onderbouwen.

Rechtsregel 1:

Citaat Delta-arrest:

“De totstandbrenging van een vertrouwensrelatie tussen de aanbestedende dienst en de inschrijver aan wie de opdracht is gegund, veronderstelt dus dat deze aanbestedende dienst niet automatisch gebonden is aan de beoordeling door een andere aanbestedende dienst in het kader van een eerdere overheidsopdracht, met name om bij de toepassing van de facultatieve uitsluitingsgronden bijzondere aandacht te kunnen besteden aan het evenredigheidsbeginsel (zie in die zin arrest van 19 juni 2019, Meca, C‑41/18, EU:C:2019:507, punten 30 en 32). Dit beginsel vereist immers dat de aanbestedende dienst de feiten zelf onderzoekt en beoordeelt. Zoals de advocaat-generaal heeft opgemerkt in punt 32 van zijn conclusie, volgt in dit verband uit de bewoordingen van artikel 57, lid 4, onder g), van richtlijn 2014/24 dat de door de inschrijver begane onregelmatigheid voldoende ernstig moet zijn om uit het oogpunt van het evenredigheidsbeginsel de vroegtijdige beëindiging van de opdracht te rechtvaardigen.

Hieruit volgt dat een aanbestedende dienst uit de beslissing van een andere aanbestedende dienst om een eerdere overheidsopdracht vroegtijdig te beëindigen op grond dat de gekozen inschrijver een deel van de werken heeft uitbesteed aan een onderaannemer zonder zijn voorafgaande toestemming, niet automatisch kan afleiden dat die gekozen inschrijver blijk heeft gegeven van aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij de uitvoering van een wezenlijk voorschrift tijdens die overheidsopdracht in de zin van artikel 57, lid 4, onder g), van richtlijn 2014/24.

Het staat immers aan de aanbestedende dienst om zijn eigen beoordeling te verrichten van het gedrag van de bij de beëindiging van een eerdere overheidsopdracht betrokken ondernemer. In dat verband dient hij, op basis van alle relevante gegevens – met name het besluit tot vroegtijdige beëindiging – en met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel, zorgvuldig en onpartijdig na te gaan of die ondernemer volgens hem verantwoordelijk is voor aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij de uitvoering van een voor die ondernemer, in het kader van die overheidsopdracht, wezenlijk voorschrift waardoor de vertrouwensband met de betrokken ondernemer kan zijn verbroken.”(ov. 27-29)

Hof van Justitie EU (C-267/18, ECLI:EU:C:2019:826, 3 oktober 2019) te vinden op curia.europa.eu

Rechtsregel 2:

Citaat:

‘Uit het bepaalde in de artikelen 2.87a Aw en artikel 2.13.11 van het ARW 2016 volgt dat de Staat, indien hij meent dat sprake is van een ondernemer waarop de genoemde uitsluitingsgrond van toepassing is, deze in de gelegenheid moet stellen te bewijzen dat hij voldoende maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. De desbetreffende ondernemer dient, om te voorkomen dat hij wordt uitgesloten, aan te tonen dat hij concrete technische, organisatorische en personeelsmaatregelen heeft genomen die geschikt zijn om verdere fouten te voorkomen. De Staat beoordeelt vervolgens de door de ondernemer genomen maatregelen met inachtneming van de ernst en de bijzondere omstandigheden van de fouten. Als de Staat de genomen maatregelen onvoldoende acht, dan diende hij dit gemotiveerd mee te delen aan de ondernemer, dit alles op grond van de hiervoor genoemde artikelen.’ (ro. 5.2)

Rechtbank Den Haag (ECLI:NL:RBDHA:2023:10032, 30 mei 2023) op rechtspraak.nl