Opdracht modernisering IT Belastingdienst hoeft niet opnieuw aanbesteed (week 11)

Feiten en omstandigheden

Op 14 mei 2023 heeft de Staat (de Belastingdienst) een concurrentiegerichte dialoog aangekondigd ten behoeve van de overheidsopdracht ‘IT Omzetbelasting’. Samengevat gaat het om de modernisering van de verouderde IT-systemen van de Belastingdienst voor het proces van het verwerken van omzetbelasting in Nederland. Onder meer Capgemini en Fast Enterprises hebben de selectiefase succesvol doorlopen en zijn geselecteerd voor deelname aan de dialoogfase. In de dialoogfase heeft de Staat het Dialoogdocument verstrekt. Hierin is (samengevat) beschreven dat de dialoogfase tot doel heeft om door middel van informatieve gesprekken met de geselecteerde gegadigden de definitieve specificaties voor de Opdracht vast te stellen. Capgemini en Fast Enterprises hebben ingeschreven voor de Opdracht. Fast Enterprises heeft daarbij gekozen voor een oplossing waarbij zij zowel de levering als de implementatie van de standaardsoftware verzorgt, terwijl Capgemini heeft gekozen voor een oplossing waarbij SAP de standaardsoftware levert en Capgemini zorg draagt voor de implementatie. Op 17 september 2024 heeft de Staat zijn voornemen om de inschrijving van Capgemini ongeldig te verklaren aan Capgemini meegedeeld. Capgemini vordert de Staat te verbieden om de Opdracht op basis van de gunningsbeslissing te gunnen aan Fast Enterprises. Het oordeel van de rechter:

End User License Agreement (EULA) wijkt af van conceptovereenkomst

“De voorzieningenrechter is van oordeel dat van de Staat niet gevergd kan worden dat hij een overeenkomst sluit waarvan hij de precieze inhoud niet kent of die in strijd is met de bepalingen in de Conceptovereenkomst en dat dit voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver ook duidelijk had moeten zijn. Bij die stand van zaken lag het daarom op de weg van Capgemini om in het kader van haar verplichtingen op grond van paragraaf 4.2 van de Gunningsleidraad bij haar inschrijving voldoende duidelijk te maken dat SAP zich uitdrukkelijk akkoord heeft verklaard met het bepaalde in artikel 43.10 van de Conceptovereenkomst. Dit geldt te meer nu de Staat onbetwist naar voren heeft gebracht dat Capgemini de EULA (End User License Agreement)  van SAP ongewijzigd bij haar inschrijving heeft ingediend, terwijl deze op diverse (wezenlijke) punten afwijkt van de Conceptovereenkomst (bijvoorbeeld voor wat betreft de gebruiksrechten voor standaardprogrammatuur, garanties, aansprakelijkheid, prijzen, informatiebeveiliging, overmacht, geschillen en toepasselijk recht), dat de Staat daarover vragen aan Capgemini heeft gesteld, maar dat Capgemini heeft nagelaten deze naar behoren te beantwoorden. Verder heeft de Staat voldoende toegelicht dat Capgemini tijdens de dialoogfase aanvankelijk kenbaar heeft gemaakt dat zij niet volledig en onvoorwaardelijk akkoord kon gaan met de Conceptovereenkomst, omdat niet alle daarin opgenomen bepalingen door SAP werden geaccepteerd. Dat de Staat van Capgemini heeft gevraagd om duidelijkheid te geven over de positie van SAP betekent in dat licht bezien, anders dan Capgemini heeft gesteld, daarom niet dat de Staat achteraf een aanvullende eis heeft gesteld en evenmin dat die eis disproportioneel is. Van een fundamenteel gebrek in de aanbestedingsprocedure is naar het oordeel van de voorzieningenrechter op dit punt dan ook geen sprake.”

DPA is wezenlijk anders dan een licentie

“De Staat heeft voldoende onderbouwd dat een DPA (Data Progressing Agreement), die betrekking heeft op de verwerking van persoonsgegevens, wezenlijk anders is dan een licentie, die betrekking heeft op het gebruik van software door een derde, en dat een DPA daarom niet als een ‘gebruiksrecht’ kan worden aangemerkt, ook niet als die onderdeel uitmaakt van de standaardvoorwaarden van een derde-softwareleverancier. Hiertegenover heeft Capgemini niet aannemelijk gemaakt dat de Staat achteraf een geheel nieuw onderdeel met betrekking tot het doorleggen van licentievoorwaarden van derde-softwareleveranciers heeft geïntroduceerd, door te oordelen dat Capgemini de DPA niet mocht indienen. Het enkele feit dat Capgemini in de voorfase al eens de DPA had meegezonden met andere stukken maakt het oordeel niet anders. De uiteindelijke beoordeling vindt immers plaats bij de inschrijving, aan de hand van de daarbij overgelegde gegevens. Dit betekent dat ook op dit punt van een fundamenteel gebrek in de aanbestedingsprocedure niet is gebleken.”

Geen sprake van fundamentele gebreken

“Nu Capgemini onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van fundamentele gebreken in de aanbestedingsprocedure, valt niet in te zien op grond waarvan de Staat gehouden zou zijn om de Opdracht opnieuw aan te besteden. Bij die stand van zaken kan in het midden blijven of een heraanbesteding hoe dan ook niet aan de orde kan zijn, omdat zelfs als de standpunten van Capgemini juist zouden zijn, dit er hooguit toe kan leiden dat haar inschrijving alsnog geldig moet worden verklaard, zoals de Staat heeft betoogd. Daarbij verdient nog opmerking dat Capgemini niet aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd dat haar inschrijving ten onrechte ongeldig is verklaard. De slotsom is dan ook dat de vorderingen van Capgemini worden afgewezen.”

(VdLC publishers/consultants BV, 19 maart 2025)

Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl