Uitsluitingsgronden integriteit

In de Europese aanbestedingsrichtlijn 2014/24 en de gewijzigde Aanbestedingswet 2012 zijn de uitsluitingsgronden uitgebreid. Dit geldt met name voor de facultatieve uitsluitingsgronden.

Dwingende uitsluitingsgronden

U past dwingende uitsluitingsgronden toe op alle Europese aanbestedingen en op alle aanbestedingen waarbij het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016) toegepast wordt. U moet een onderneming dus uitsluiten als deze in de afgelopen 5 jaar onherroepelijk is veroordeeld voor een van de volgende strafrechtelijke delicten (art. 2.86, lid 2 Aanbestedingswet 2012 en artikel 2.13 ARW 2016):

• Deelneming aan een criminele organisatie
• Omkoping
• Fraude
• Witwassen van geld
• Terroristische misdrijven
• Kinderarbeid en andere vormen van mensenhandel

U moet een onderneming ook uitsluiten als een lid van het bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan onherroepelijk veroordeeld is voor een van genoemde overtredingen (art. 2.86, lid 3).

Een ondernemer moet tevens worden uitgesloten van deelname aan een aanbestedingsprocedure als u weet dat hij niet voldaan heeft aan het betalen van belastingen en/of sociale verzekeringspremies. Voorwaarde is wel dat dit is vastgesteld bij een onherroepelijke en bindende rechterlijke of administratieve beslissing. (art. 2.86, lid 4).

Heeft de ondernemer zijn verplichtingen nagekomen door alle verschuldigde belastingen en/of sociale premies te betalen of door een betalingsregeling te treffen dan mag u hem niet uitsluiten. (art. 2.86, lid 5). Verder kunt u afzien van uitsluiting als dit onredelijk lijkt. Hiervan is onder meer sprake indien het om kleine bedragen gaat of omdat de ondernemer geen tijd had om te betalen of een betalingsregeling te treffen (artikel 2.86a).

Gedragverklaring aanbesteden

In de praktijk vragen vrijwel alle aanbestedende diensten een gedragsverklaring aanbesteden uit als bewijsstuk dat uitsluitingsgronden niet op een ondernemer van toepassing zijn. Deze Gedragsverklaring aanbesteden wordt afgegeven door de minister van Justitie en Veiligheid.

Redelijkerwijs kunnen weten

Als u weet of redelijkerwijs kunt weten dat op een onderneming een dwingende uitsluitingsgrond van toepassing is, dan moet u deze van verdere deelneming aan de procedure uitsluiten. U kunt hier in de pers over hebben gelezen of door informatie van concurrerende aanbieders op de hoogte zijn gebracht of kunt zelf actief op zoek gaan naar kennis over integriteit van een ondernemer. Via internet zijn bijvoorbeeld vele openbare bronnen toegankelijk.

Uniform Europees Aanbestedingsdocument

Alle ondernemingen moeten een Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) in vullen, waarin ze verklaren dat omstandigheden van artikel 2.86 niet op hen van toepassing zijn. Een onderneming die het gevraagde document niet overlegt wordt uitgesloten. Als bewijs dat een ondernemer het UEA naar waarheid heeft ingevuld op het punt van verplichte uitsluitingsgronden kan om een Gedragsverklaring aanbesteden gevraagd worden.

Facultatieve uitsluitingsgronden

U kunt op basis van artikel 2.87, lid 1 van de Aanbestedingswet 2012 bepaalde facultatieve uitsluitingsgronden van toepassing verklaren. Deze uitsluitingsgronden kunnen worden toegepast bij schendingen tot 3 jaar terug.

Facultatieve uitsluitingsgronden zijn:

• schendingen op het gebied van milieu, sociaal en arbeidsrecht
• slechte financiële situatie bijvoorbeeld faillissement of liquidatie
• ernstige fout in de beroepsuitoefening
• overtreding van de mededinging
• belangenconflict in de zin van artikel 1.10b van de Aanbestedingswet 2012
• vervalsing mededinging wegens betrokkenheid bij de voorbereiding (art. 2.51)
• aanzienlijke tekortkomingen bij eerdere opdrachten
• valse verklaringen
• onrechtmatige beïnvloeding van de besluitvorming
• niet voldaan aan het betalen van belastingen en/of sociale verzekeringspremies (zonder onherroepelijke uitspraak)

Artikel 1.10b van de Aanbestedingswet 2012 is van toepassing op fraude, bevoordeling, corruptie en belangenconflicten. Onder belangenconflicten wordt in ieder geval de situatie verstaan waarin medewerkers van aanbestedende diensten die betrokken zijn bij een aanbestedingsprocedure belangen hebben die geacht kunnen worden hun onpartijdigheid of onafhankelijkheid bij deze procedure in het gedrang te brengen. U kunt op basis van artikel 2.87 van de Aanbestedingswet 2012 bepaalde facultatieve uitsluitingsgronden van toepassing verklaren.

Bewijsstukken

In de Aanbestedingswet 2012 staat met welke bewijsstukken een onderneming kan aantonen dat in haar situatie een facultatieve uitsluitingsgrond niet aanwezig is. Deze opsomming lijkt limitatief, maar volgens jurisprudentie kunt u in bijzondere omstandigheden toestaan dat de ondernemer aanvullende bescheiden overlegt.

Ernstige beroepsfout betalingsverkeer Rijk

In maart 2020 heeft de minister van Financiën de uitsluitingsgrond 'ernstige beroepsfout' uitgewerkt. In aanbestedingen voor betalingsverkeer van de Rijksoverheid wordt deze facultatieve uitsluitingsgrond van toepassing verklaard. Een inschrijver kan niet alleen uitgesloten worden bij een onherroepelijke veroordeling in de afgelopen 3 jaar, maar ook wanneer een transactie met het Openbaar Ministerie is aangegaan. Tevens zijn de opzeggingsgronden voor lopende overeenkomsten uitgebreid met de mogelijkheid tot vroegtijdige beëindiging in het geval van een rechterlijke herroepelijke veroordeling van de contractspartij, bij boetes van 2,5 miljoen euro of meer of wanneer de contractpartij een transactieovereenkomst sluit.

Mededeling Europese Commissie

De Europese Commissie heeft in maart 2021 richtsnoeren gepubliceerd over hoe de manipulatie van aanbestedingsprocedures kan worden bestreden. De richtsnoeren geven aanbestedende diensten onder meer achtergrondinformatie en handvatten bij de toepassing van de facultatieve uitsluitingsgronden in de EU-aanbestedingsrichtlijnen in het geval van manipulatieve inschrijvingen of bij aanwijzingen van collusie.

Andere uitsluitingsgronden

De facultatieve uitsluitingsgronden van artikel 2.87 Aanbestedingswet 2012 lijken limitatief, maar dat is niet zo. U kunt andere uitsluitingsgronden in het aanbestedingsdocument opnemen, zolang deze niet disproportioneel zijn.

Onder bepaalde voorwaarden kunnen bijvoorbeeld ondernemers uitgesloten worden:

• die niet zijn ingeschreven in het beroepsregister.
• die een bepaalde vergunning niet bezitten.
• die bij de voorbereiding van de opdracht zijn betrokken.
• die met elkaar verbonden zijn.

Als u voorschrijft dat een ondernemer is ingeschreven in een bepaald register of een bijzondere vergunning bezit, dan is dat feitelijk een aanvullende facultatieve uitsluitingsgrond, die als een knock-outcriterium functioneert. Een dergelijke eis moet in de aankondiging vermeld worden.

Jurisprudentie uitsluitingsgronden

Afzien van toepassing uitsluitingsgronden

U stelt de ondernemer waarop een van de dwingende of facultatieve uitsluitingsgronden van toepassing zijn, in de gelegenheid om te bewijzen dat hij voldoende maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. Indien de aanbestedende dienst dat bewijs toereikend acht, wordt de ondernemer niet uitgesloten. (art. 2.87a).

Artikel 2.88 van de Aanbestedingswet 2012 biedt de mogelijkheid af te zien van toepassing van de dwingende en facultatieve uitsluitingsgronden.

Redenen kunnen zijn:

• om dwingende redenen van algemeen belang;
• als uitsluiting niet proportioneel is gezien de verstreken tijd sinds veroordeling en het voorwerp van de opdracht.

Sinds 1 juli 2016 is voor een aantal uitsluitingsgronden in artikel 2.87 lid 2 van de Aanbestedingswet 2012 een termijn opgenomen, waarvan toepassing van de betreffende uitsluitingsgrond niet meer proportioneel geacht wordt. Er ligt inmiddels een wetsvoorstel, waarin ook voor de overige uitsluitingsgronden, waarvoor dit mogelijk is, een termijn wordt opgenomen.

Scheiding van belangen

In de gewijzigde Aanbestedingswet 2012 staan nu expliciet artikelen over scheiding van belangen zowel aan de kant van de ondernemers als bij aanbestedende diensten.

Ondernemers

Indien bij de Europese aanbesteding een ondernemer u heeft geadviseerd of betrokken is geweest bij de voorbereiding van de aanbesteding, neemt u passende maatregelen om ervoor te zorgen dat de mededinging niet wordt vervalst door de deelneming van die ondernemer.

U sluit zo'n ondernemer slechts uit indien er geen andere middelen zijn om de naleving van het beginsel van gelijke behandeling te verzekeren. De ondernemer krijgt de gelegenheid om te bewijzen dat zijn betrokkenheid de mededinging niet kan verstoren, alvorens de ondernemer uit te sluiten (art. 2.51).

Aanbestedende dienst

Bij een aanbestedende dienst is sprake van een belangenconflict als een personeelslid betrokken is bij de uitvoering van de opdracht of invloed kan hebben op het resultaat. Het gaat om directe en indirecte belangen, om financiële belangen of andere persoonlijke belangen waardoor de onafhankelijkheid van de gevolgde procedure in gedrang wordt gebracht.

U wordt geacht passende maatregelen genomen te hebben om belangenconflicten tijdens de aanbestedingsprocedure doeltreffend te voorkomen, te onderkennen en op te lossen.(art. 1.10b).