Eén leverancier mogelijk
Belangrijkste jurisprudentie over hoe te handelen als er maar 1 leverancier mogelijk is.
Rechtsregel 1:
Om een beroep te kunnen doen op de uitzondering dat de opdracht om technische redenen slechts aan een bepaalde ondernemer kan worden toevertrouwd moet worden aangetoond dat de problemen onoplosbaar zijn als de opdracht aan een andere ondernemer wordt gegund.
Rechtsregel 2:
De enkele complexiteit en delicaatheid van een werk is onvoldoende om aan te tonen dat het slechts door één bepaalde aannemer kan worden uitgevoerd. Dit geldt temeer indien de werken gefaseerd verlopen en verwezenlijking ervan over veel jaren is gespreid.
Rechtsregel 3:
De hoogte van transitiekosten kan meewegen in de beoordeling of er spraken is van technische redenen. De hoogte van de transitiekosten kan immers onder bijzondere omstandigheden met zich brengen dat van een redelijk alternatief of substituut in de zin van artikel 2.32 lid 3 AW 2012 geen sprake is.
Rechtsregel 1:
Om een beroep te kunnen doen op de uitzondering dat de opdracht om technische redenen slechts aan een bepaalde ondernemer kan worden toevertrouwd moet worden aangetoond dat de problemen onoplosbaar zijn als de opdracht aan een andere ondernemer wordt gegund.
Citaat Commissie/Italië arrest:
“Aangenomen al dat de door de Italiaanse regering aangevoerde omstandigheden „technische redenen" kunnen opleveren in de zin van artikel 9, sub b, van richtlijn 71/305, dan nog moet worden vastgesteld, dat die regering niet het bewijs heeft geleverd, dat die omstandigheden het onvermijdelijk maakten de in geding zijnde werken aan genoemde onderneming te gunnen. (…)
Zij heeft echter de in het door de Commissie overgelegde technisch rapport vervatte vaststellingen en conclusies niet overtuigend weerlegd noch aangetoond — zo nodig door middel van een contra-expertise van een eveneens onafhankelijk deskundige —, dat de problemen die uit die technische samenhang voortvloeiden, onoplosbaar waren geweest indien de litigieuze werken waren opgedragen aan een andere onderneming dan die welke met de in uitvoering zijnde werken was belast, en dat die werken dus enkel aan deze laatste onderneming konden worden opgedragen.” (ov. 25 en 27)
Hof van Justitie EU (C-57/94, 18 mei 1995) op eur-lex.europa.eu
Rechtsregel 2:
De enkele complexiteit en delicaatheid van een werk is onvoldoende om aan te tonen dat het slechts door één bepaalde aannemer kan worden uitgevoerd. Dit geldt temeer indien de werken gefaseerd verlopen en verwezenlijking ervan over veel jaren is gespreid.
Citaat Commissie/Italië arrest:
“Daaruit volgt dat de Italiaanse autoriteiten moeten bewijzen dat het om technische redenen noodzakelijk was de betrokken opdrachten aan de met de oorspronkelijke opdracht belaste aannemer te gunnen.
Het doel van het verzekeren van de continuïteit van de werken ter uitvoering van ingewikkelde projecten om een gebied voor wateroverlast te behoeden, is weliswaar een technische overweging waarvan het belang moet worden erkend, doch de loutere stelling dat een geheel van werken complex en delicaat is, volstaat niet om aan te tonen dat dit slechts aan één en dezelfde aannemer kan worden opgedragen, in het bijzonder wanneer de werken gefaseerd verlopen en de verwezenlijking ervan over vele jaren moet worden gespreid. (ov. 20 en 21)
Hof van Justitie EU (C-385/02, 14 september 2004) op eur-lex.europa.eu
Rechtsregel 3:
De hoogte van transitiekosten kan meewegen in de beoordeling of er spraken is van technische redenen. De hoogte van de transitiekosten kan immers onder bijzondere omstandigheden met zich brengen dat van een redelijk alternatief of substituut in de zin van artikel 2.32 lid 3 AW 2012 geen sprake is.
Citaat UWV/Iron Mountain:
Het hof stelt voorop dat de uitzonderingsbepalingen, zoals de technische reden, restrictief moeten worden toegepast. De kern van het betoog van UWV komt erop neer dat de transitie van het archief naar een nieuwe aanbieder vanwege de technische, logistieke en operationele complexiteit van het archief zodanig hoge (uitslag)kosten met zich brengt dat de mededinging ontbreekt in de zin van artikel 2.32 lid 3 AW 2012 en daarmee voldaan is aan de voorwaarde voor een beroep op de technische uitzondering.
In dit betoog ligt besloten dat volgens UWV voornoemde complexiteit van het archief niet zodanig is dat de transitie van het archief naar een nieuwe aanbieder feitelijk onmogelijk is. Voor zover UWV bedoeld heeft haar beroep op een technische reden ook te steunen op de feitelijke onmogelijkheid van de transitie, heeft UWV dat beroep onvoldoende aannemelijk gemaakt. Iron Mountain heeft gemotiveerd en met feiten onderbouwd aangevoerd dat zij als ervaren archiefbeheerder aan alle eisen kan voldoen die UWV aan de transitie stelt en dat er voldoende fysieke mogelijkheden zijn om de transitie te realiseren. Deze stellingen zijn door UWV niet, althans niet voldoende, bestreden.
Dit betekent dat het beroep van UWV op de technische uitzondering gebaseerd is op de hoogte van de transitiekosten van het archief in het geval bij een nieuwe aanbieder het archief naar een andere locatie moet worden verhuisd. Anders dan Iron Mountain betoogt sluit artikel 2.32 lid 3 AW 2012 niet uit dat de hoogte van de transitiekosten mee kan wegen bij de beoordeling van de aanwezigheid van een technische reden. De hoogte van de transitiekosten kan immers onder bijzondere omstandigheden met zich brengen dat van een redelijk alternatief of substituut in de zin van artikel 2.32 lid 3 AW 2012 geen sprake is. Daarvoor een is tenminste vereist dat de aanbestedende dienst aantoont dat de transitiekosten zijn gebaseerd op een transparante berekening waaruit de juistheid, redelijkheid en marktconformiteit van die kosten overtuigend blijkt.
Gerechtshof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2019:1332, 16 april 2019) te vinden op rechtspraak.nl