Wezenlijke wijziging

Jurisprudentie over wanneer er sprake is van een wezenlijke wijziging van een opdracht.

Vanaf 18 april 2016 geldt voor specifieke wijzigingen aan de overheidsopdracht een verplichting deze wijziging aan te kondigen via TenderNed. De gewijzigde Aanbestedingswet 2012 heeft over dit onderwerp nu ook enkele specifieke artikelen: 2.163a t/m 2.163g.

Rechtsregel 1:

Er is sprake van een wezenlijke wijzing van een reeds gesloten opdracht/overeenkomst als de wijziging:

zou hebben geleid tot toelating van andere inschrijvers of tot de keuze voor een andere offerte of
de markt in belangrijke mate uitbreidt tot (werken, leveringen en) diensten die in de oorspronkelijke opdracht niet waren opgenomen of
het economisch evenwicht van de overeenkomst op niet-voorziene wijze wijzigt in het voordeel van de opdrachtnemer.

De vervanging van een onderaannemer kan in uitzonderlijke gevallen een wezenlijke wijziging zijn als het beroep op die bepaalde onderaannemer (die bijvoorbeeld een bepaald product levert) een beslissend element is geweest bij de sluiting van de overeenkomst.

Rechtsregel 3:

Een voor partijen belangrijke wijziging betekent niet automatisch dat er sprake is van een wezenlijke wijziging, dat is bijvoorbeeld niet het geval wanneer de wijziging niet in het voordeel van de opdrachtnemer werkt.

Rechtsregel 4:

Als een aanbestedende dienst wijzigingen in een Europees aanbestede overeenkomst aanbrengt, zal van een ongeoorloofde wezenlijke wijziging geen sprake zijn als de mogelijkheid van deze wijzigingen is voorzien in de aanbestedingsstukken.

Rechtsregel 5:

Het verkleinen van een opdracht als resultaat van een schikking m.b.t. een geschil in de uitvoeringsfase kan een wezenlijke wijziging betreffen.

Rechtsregel 6:

Een aanzienlijke verlenging van de looptijd van een concessieovereenkomst waardoor de vergoeding van de concessiehouder aanzienlijk wordt verhoogd, is een wezenlijke wijziging.

Rechtsregel 7:

Het niet-aanbesteden van een opdracht na een wezenlijke wijziging valt onder de vernietigingsgronden van artikel 4:15 lid 1 Aw 2012.

Rechtsregel 8:

In een niet openbare procedure kan een inschrijving worden ingediend door een gepreselecteerde gegadigde die zich ertoe verbindt om een andere gepreselecteerde gegadigde over te nemen krachtens een fusie-overeenkomst die tussen de preselectiefase en de fase van de indiening van de inschrijvingen is gesloten en na laatstgenoemde fase is uitgevoerd.

Rechtsregel 1:

Er is sprake van een wezenlijke wijzing van een reeds gesloten opdracht/overeenkomst als de wijziging:

zou hebben geleid tot toelating van andere inschrijvers of tot de keuze voor een andere offerte of
de markt in belangrijke mate uitbreidt tot (werken, leveringen en) diensten die in de oorspronkelijke opdracht niet waren opgenomen of
het economisch evenwicht van de overeenkomst op niet-voorziene wijze wijzigt in het voordeel van de opdrachtnemer.

Citaat Pressetext-arrest:

"De wijziging van een nog lopende overeenkomst inzake een overheidsopdracht kan worden aangemerkt als wezenlijk wanneer zij voorwaarden invoert die, wanneer zij in de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure waren genoemd, zouden hebben geleid tot toelating van andere inschrijvers dan die welke oorspronkelijk waren toegelaten, of tot de keuze voor een andere offerte dan die waarvoor oorspronkelijk was gekozen.

Een wijziging van de oorspronkelijke overeenkomst kan eveneens als wezenlijk worden aangemerkt wanneer zij de markt in belangrijke mate uitbreidt tot diensten die oorspronkelijk niet waren opgenomen. Deze laatste uitlegging vindt bevestiging in artikel 11, lid 3, sub e en f, van richtlijn 92/50, dat voor overheidsopdrachten voor dienstverlening die volledig of grotendeels betrekking hebben op de in bijlage IA bij deze richtlijn vermelde diensten, beperkingen stelt aan de mogelijkheid voor de aanbestedende diensten om gebruik te maken van de onderhandelingsprocedure voor het plaatsen van diensten die een aanvulling vormen op de diensten waarop een oorspronkelijke overeenkomst betrekking had.

Een wijziging kan ook als wezenlijk worden aangemerkt wanneer zij het economische evenwicht van de overeenkomst wijzigt in het voordeel van de opdrachtnemer op een wijze die door de voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht niet was bedoeld." (ov. 35-37)

Hof van Justitie EU (C-454/06, 19 juni 2008) op eur-lex.europa.eu

Bevestigd in Commissie/Duitsland arrest:

"Dienaangaande zij eraan herinnerd dat een wijziging van de oorspronkelijke overeenkomst met name als wezenlijk kan worden aangemerkt en derhalve een nieuwe plaatsing van een opdracht in de zin van richtlijn 92/50 dan wel richtlijn 2004/18 vormt, wanneer zij de opdracht in belangrijke mate uitbreidt tot diensten die oorspronkelijk niet waren opgenomen.

In casu blijkt uit de gegevens in het dossier dat de waarde van de opdracht voor de exploitatie van de ambulancepost van Bad Bevensen 673 719,92 EUR bedraagt, dus duidelijk meer dan de in artikel 7 van de richtlijnen 92/50 en 2004/18 gestelde toepassingsdrempels." (ov. 99 en 100).

Hof van Justitie EU (C-160/08, 29 april 2010) op eur-lex.europa.eu

En bevestigd in Acoset-arrest:

"Er dient te worden gepreciseerd dat een gemengde publiek-private vennootschap als die in het hoofdgeding gedurende de volledige concessieduur hetzelfde statutair doel moet behouden en dat bij elke wezenlijke wijziging van de overeenkomst een aanbesteding moet worden uitgeschreven." (ov. 62)

Hof van Justitie EU (C-196/08, 15 oktober 2009) op eur-lex.europa.eu

Citaat Hof Arnhem arrest:

" Uitgangspunt is dat het toelaten van een alternatief type product niet mag leiden tot een – in aanbestedingsrechtelijke zin – ongeoorloofde substantiële wijziging van de opdracht. Of dat het geval is, zal veelal eerst achteraf kunnen worden vastgesteld. Mede gelet op de belangen van de andere aanbesteders (bedoeld is: inschrijvers, redactie) en de risico's dat deze een en ander in gerechtelijke procedures ter discussie gaan stellen, zal in een geval als het onderhavige niet snel mogen worden aangenomen dat een aanbesteder handelt in strijd met de redelijkheid en de billijkheid door een na de gunning - ondanks een duidelijke keuze vooraf bij de inschrijving, alsnog aangeboden variant - te weigeren."(ov. 9)

Hof Arnhem (ECLI:NL:GHARN:2010:BN8784, 28 september 2010) op rechtspraak.nl

Rechtsregel 2:

Citaat Wall AG arrest:

"De wijziging van een nog lopende concessieovereenkomst voor diensten kan worden aangemerkt als wezenlijk wanneer hierbij voorwaarden worden ingevoerd die, indien zij in de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure waren vastgesteld, hadden kunnen leiden tot toelating van andere dan de oorspronkelijk toegelaten inschrijvers of tot de keuze van een andere dan de oorspronkelijk uitgekozen offerte.

Een vervanging van een onderaannemer kan, zelfs indien de overeenkomst in deze mogelijkheid voorziet, in uitzonderlijke gevallen een dergelijke wijziging van een van de essentiële elementen van de concessieovereenkomst vormen wanneer de omstandigheid dat een beroep is gedaan op een bepaalde onderaannemer en niet op een andere, rekening houdend met de specifieke kenmerken van de betrokken dienst, een beslissend element is geweest bij de sluiting van de overeenkomst, wat hoe dan ook door de verwijzende rechter dient te worden onderzocht." (ov. 38-39)

Hof van Justitie EU (C-91/08, 13 april 2010) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 3:

Citaat Shanks arrest:

“Het enkele feit dat de Gemeenten c.s. door middel van het sluiten van Addendum III bij de Dienstverleningsovereenkomst met [X] een duurzamere verwerking van gft-afval zijn overeengekomen bestempelt deze wijziging nog niet tot een wezenlijke wijziging in de zin zoals door het Hof van Justitie gedefinieerd. Dat – zoals Shanks c.s. aanvoert – partijen ([X] en de Gemeenten c.s.) de wijziging zeer belangrijk vonden is daartoe niet voldoende. Een belangrijke wijziging hoeft immers niet wezenlijk te zijn; een wijziging die het economisch evenwicht van een overeenkomst inzake aanbesteding niet in het voordeel van de opdrachtnemer wijzigt, hoe belangrijk die in economisch opzicht ook moge zijn voor de opdrachtgever, houdt geen wezenlijke wijziging in de hier bedoelde zin in. Shanks c.s. heeft niet gesteld, noch is gebleken dat door deze afspraak (die voor Attero de verplichting tot goedkoper en duurzamer werken impliceert) het economisch evenwicht tussen partijen in het voordeel van [X] is gewijzigd; veeleer ligt voor de hand dat, als [X] duurzamer en goedkoper moet werken, het tegendeel het geval is”. (ov. 4.22)

Hof 's-Hertogenbosch (ECLI:NL:GHSHE:2014:281, 11 februari 2014) op rechtspraak.nl

Rechtsregel 4:

Citaat Finn Frogne arrest:
"30. In beginsel kan een wezenlijke wijziging van een overheidsopdracht na de gunning ervan niet na gemeen overleg door de aanbestedende dienst en de gekozen inschrijver plaatsvinden, maar moet deze leiden tot een nieuwe procedure voor het plaatsen van de aldus gewijzigde opdracht (zie naar analogie arrest van 13 april 2010, Wall, C‑91/08, EU:C:2010:182, punt 42). Dit zou slechts anders zijn mocht deze wijziging in de bepalingen van de oorspronkelijke opdracht vastgesteld zijn geweest (zie in die zin arrest van 19 juni 2008, pressetext Nachrichtenagentur, C‑454/06, EU:C:2008:351, punten 37, 40, 60, 68 en 69). (...) 36. Bovendien maakt het feit zelf dat bepaalde overheidsopdrachten vanwege hun voorwerp vanaf het begin al als onzeker kunnen worden beschouwd, het gevaar dat problemen rijzen in de fase van de uitvoering voorzienbaar. Voor een dergelijke opdracht staat het bijgevolg aan de aanbestedende dienst om niet alleen gebruik te maken van de meest geschikte aanbestedingsprocedures, maar ook om het voorwerp van deze opdracht bedachtzaam te omschrijven. Zoals blijkt uit punt 30 van dit arrest, kan een aanbestedende dienst zich bovendien de mogelijkheid voorbehouden om bepaalde, zelfs wezenlijke, wijzigingen aan de opdracht aan te brengen na de gunning ervan, mits hij dit heeft vastgesteld in de documenten die de gunningsprocedure regelden. (...) Het Hof (Achtste kamer) verklaart voor recht:

(...) dat na de gunning van een overheidsopdracht geen wezenlijke wijziging aan deze opdracht mag worden aangebracht zonder dat een nieuwe procedure voor het plaatsen van een opdracht wordt uitgeschreven, zelfs wanneer deze wijziging, objectief gezien, een regeling in de vorm van een schikking vormt, die wederzijdse concessies door beide partijen meebrengt, ter beëindiging van een geschil met onzekere uitkomst dat is ontstaan uit de problemen bij de uitvoering van deze opdracht. Dit zou slechts anders zijn indien de documenten van deze opdracht voorzagen in de mogelijkheid bepaalde, zelfs belangrijke, voorwaarden van de opdracht aan te passen na de gunning ervan en de voorwaarden voor de toepassing van deze mogelijkheid vaststelden.

Hof van Justitie EU (C-549/14, 7 september 2016) op eur-lex.europa.eu.

Rechtsregel 5:

Het verkleinen van een opdracht als resultaat van een schikking m.b.t. een geschil in de uitvoeringsfase kan een wezenlijke wijziging betreffen.

Citaat Finn Frogne A/S / Rigspolitiet ved Center for Beredskabskommunikation

ov. 40

Gelet op één en ander, dient op de gestelde vraag te worden geantwoord dat artikel 2 van richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat na de gunning van een overheidsopdracht geen wezenlijke wijziging aan deze opdracht mag worden aangebracht zonder dat een nieuwe procedure voor het plaatsen van een opdracht wordt uitgeschreven, zelfs wanneer deze wijziging, objectief gezien, een regeling in de vorm van een schikking vormt, die wederzijdse concessies door beide partijen meebrengt, ter beëindiging van een geschil met onzekere uitkomst dat is ontstaan uit de problemen bij de uitvoering van deze opdracht. Dit zou slechts anders zijn indien de documenten van deze opdracht voorzagen in de mogelijkheid bepaalde, zelfs belangrijke, voorwaarden van de opdracht aan te passen na de gunning ervan en de voorwaarden voor de toepassing van deze mogelijkheid vaststelden.

Hof van Jusitie EU (C-549/14, ECLI:EU:C:2016:634, 7 september 2016) op curia.europa.eu

Rechtsregel 6:

Een aanzienlijke verlenging van de looptijd van een concessieovereenkomst waardoor de vergoeding van de concessiehouder aanzienlijk wordt verhoogd, is een wezenlijke wijziging.

Citaat ANAS/SAT:

“Vast staat dat de wijziging van de einddatum van de concessie – die bij de enkelvoudige overeenkomst van 2009 op 31 december 2046 is vastgesteld – SAT een aanzienlijke verlenging van de exploitatieduur van het gedeelte tussen Livorno en Cecina oplevert, en dat de vergoeding van deze concessiehouder aanzienlijk wordt verhoogd, aangezien hij zijn inkomsten haalt uit deze exploitatie.

Deze verlenging van de oorspronkelijke looptijd van deze concessie met 18 jaar en 2 maanden vormt derhalve op grond van de in punt 58 van dit arrest in herinnering gebrachte beginselen een wezenlijke wijziging van de voorwaarden van de bestaande concessie.”(ov. 75-76)

Hof van Justitie EU (C-526/17, ECLI:EU:C:2019:756, 18 september 2019) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 7:

Het niet-aanbesteden van een opdracht na een wezenlijke wijziging valt onder de vernietigingsgronden van artikel 4:15 lid 1 Aw 2012.

Citaat Hoffman/Gemeente Groningen:

“Het niet-aanbesteden van een opdracht na een wezenlijke wijziging valt onder de vernietigingsgronden van artikel 4:15 lid 1 Aanbestedingswet 2012.” (ov. 6.32)

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2018:9094, 16 oktober 2018) te vinden op rechtspraak.nl

Rechtsregel 8

Citaat arrest Infratel Italia:

Uit alle voorgaande overwegingen volgt dat artikel 28, lid 2, eerste volzin, van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat het, gelet op het vereiste van juridische en feitelijke identiteit tussen de gepreselecteerde ondernemers en de ondernemers die de inschrijvingen indienen, niet eraan in de weg staat dat in het kader van een niet-openbare procedure tot gunning van een overheidsopdracht een inschrijving kan worden ingediend door een gepreselecteerde gegadigde die zich ertoe verbindt om een andere gepreselecteerde gegadigde over te nemen krachtens een fusie-overeenkomst die tussen de preselectiefase en de fase van de indiening van de inschrijvingen is gesloten en na laatstgenoemde fase is uitgevoerd.” (ov. 54)

Hof van Justitie EU (C-697/17, ECLI:EU:C:2019:599, 11 juli 2019), te vinden op eur-lex.europa.eu