Zorgen over de continuïteit van de dienst leiden tot heraanbesteding (week 7)

Feiten en omstandigheden

De Gemeente Tilburg heeft een Europese openbare aanbesteding georganiseerd voor het leveren van hulp bij het huishouden op basis van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015. Actief Huiszorg heeft hierop ingeschreven. De Gemeente heeft de opdracht voorlopig aan Actief Huiszorg gegund. Later is de Gemeente daarop teruggekomen. De Gemeente heeft de voorlopige gunning ingetrokken omdat Actief Huiszorg niet voldoet aan de geschiktheidseis met betrekking tot de continuïteit van de onderneming. Dat heeft tot gevolg dat de Gemeente geen contract zal sluiten met Actief Huiszorg. Actief Huiszorg is het daar niet mee eens. De Gemeente heeft in een gesprek afspraken met Actief Huiszorg gemaakt. Die afspraken komen erop neer, dat Actief Huiszorg de gelegenheid krijgt aan te tonen dat er geen zorgen meer bestaan over de continuïteit van de onderneming op basis van actuele financiële gegevens. Volgens Actief Huiszorg heeft zij de zorgen over de continuïteit van haar onderneming weggenomen en moet de opdracht daarom aan haar gegund worden.

In het aanbestedingsdocument staat ook een contactverbod. Actief Huiszorg heeft na de intrekking van de voorlopige gunning aan de wethouders van de Gemeente twee e-mails gestuurd. De Gemeente vindt dat Actief Huiszorg hierdoor het contactverbod heeft overtreden. De Gemeente heeft om die reden Actief Huiszorg van de aanbesteding uitgesloten. De rechter zegt o.a.:

Poging tot onrechtmatige beïnvloeding

“Een uitsluitingsgrond wegens een poging de besluitvorming in een lopende aanbesteding onrechtmatig te beïnvloeden waarborgt dat die beginselen in acht worden genomen. Omdat een dergelijke uitsluitingsgrond niet verder mag gaan dan noodzakelijk is om het doel te bereiken, neemt de voorzieningenrechter tot uitgangspunt dat van uitsluiting eerst sprake kan zijn als een poging tot onrechtmatige beïnvloeding van het besluitvormingsproces heeft plaatsgevonden. In de beslissing van 28 oktober 2024 heeft de Gemeente dezelfde maatstaf gehanteerd. Het enkele overtreden van een contactverbod – waarvoor de tekst van hoofdstuk 4 van de ‘Juridische bepalingen’ ruimte lijkt te bieden – is dus niet voldoende grond voor uitsluiting. Contact dat volgens een clausule niet is toegestaan levert niet automatisch een poging tot onrechtmatige beïnvloeding van het besluitvormingsproces op.”

‘hartelijke groet’

“De voorzieningenrechter is van oordeel dat in de gegeven omstandigheden geen sprake is geweest van een poging om het besluitvormingsproces onrechtmatig te beïnvloeden. Met de beslissing van de Gemeente van 11 oktober 2024 was het besluitvormingsproces afgerond omdat de voorlopige gunningsbeslissingen al waren genomen: Actief Huiszorg krijgt de opdracht niet voorlopig gegund en de andere zeven inschrijvers wel. Er was geen sprake meer van een competitie tussen de inschrijvers: alleen Actief Huiszorg had nog als achtste inschrijver aanvullend in aanmerking kunnen komen voor gunning. Daarnaast geldt dat Actief Huiszorg heeft getoond over zelfreinigend vermogen te beschikken. Voor zover in het bericht van 14 oktober 2024 een poging tot onrechtmatige beïnvloeding is te lezen, geldt dat dit vrijwel meteen daarna is rechtgezet door het bericht van 15 oktober 2024, nog voordat de wethouder heeft gereageerd. Uit de reactie van de wethouder kan bovendien niet worden afgeleid dat zij de berichten heeft opgevat als een poging tot onrechtmatige beïnvloeding van de besluitvorming. In neutrale bewoordingen verwijst zij naar de juiste contactpersoon en sluit zij het bericht af met een ‘hartelijke groet’. De conclusie luidt, dat geen sprake is geweest van een poging om de besluitvorming onrechtmatig te beïnvloeden. De Gemeente had Actief Huiszorg dus niet kunnen uitsluiten van de aanbesteding.”

Gewekt vertrouwen kan niet worden gehonoreerd

“Het transparantiebeginsel is een uitvloeisel van het gelijkheidsbeginsel en vereist in dit geval dat de Gemeente zich houdt aan de objectief vastgestelde criteria in het aanbestedingsdocument, waaronder de geschiktheidseis. Het gewekte vertrouwen op een beoordeling in overeenstemming met de gemaakte afspraken kan niet worden gehonoreerd omdat dit in strijd zou zijn met deze beginselen. In die zin heeft de Gemeente gelijk, dat Actief Huiszorg niet voldoet aan de formele geschiktheidseis, de inschrijving daarmee ongeldig is en zij niet voor gunning in aanmerking komt. Het is echter de Gemeente die de gerechtvaardigde verwachting heeft gewekt een andere geschiktheidseis te zullen hanteren, waardoor zij op 27 september 2024 zelf heeft gehandeld in strijd met deze beginselen. Omdat Actief Huiszorg niet voldoet aan de geschiktheidseis in het aanbestedingsdocument, kan de opdracht op dit moment niet aan haar gegund worden. De beginselen van aanbestedingsrecht verzetten zich hiertegen.”

Heraanbesteding

De Gemeente is op grond van de Wmo verplicht ondersteuning te bieden aan haar inwoners. In de zin van de richtlijn kan worden gesproken van een kwetsbare groep gebruikers, die zijn aangewezen op de dienst hulp in de huishouding. Op de zitting heeft de Gemeente gezegd dat geen duidelijk scenario bestaat voor de situatie dat Actief Huiszorg - met een marktaandeel van ongeveer 45% in de Gemeente – definitief buiten de aanbesteding valt en deze dienst binnen de Gemeente niet meer zal verlenen. Het is niet duidelijk of en in hoeverre andere zorgaanbieders cliënten en personeel zouden kunnen overnemen. In de zin van de richtlijn betekent dit dat er zorgen zijn over de continuïteit van de dienst. Bij die stand van zaken vindt de voorzieningenrechter dat een heraanbesteding moet worden gehouden. Het alternatief is, dat geen heraanbesteding volgt en dat Actief Huiszorg genoegen zou moeten nemen met de mogelijkheid een vordering tot schadevergoeding in te dienen bij de Gemeente wegens schending van het vertrouwensbeginsel. Dit draagt echter niet bij aan een oplossing voor het maatschappelijke probleem dat hier aan de orde is.

De rechter gebiedt de Gemeente om de Europese openbare aanbestedingsprocedure ‘Hulp bij het huishouden’ in te trekken en een nieuwe aanbesteding te organiseren.

(VdLC publishers/consultants BV, 19 februari 2024)

Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl