Woonwijzerwinkel mag ook meedoen met mededingingsprocedure (week 29)

Feiten en omstandigheden

Het Energieloket is het gemeentelijke informatie- en adviesloket over energiebesparing en verduurzaming van woningen. Uitvoerder van die dienst was WoonWijzerWinkel. De gemeente Rotterdam is in september 2023 een Europese openbare aanbestedingsprocedure begonnen voor de opdracht Energieloket 2.0. Drie partijen hebben zich daarop ingeschreven, waaronder WoonWijzerWinkel en Regionaal Energieloket B.V. (hierna: Regionaal Energieloket). Op 29 december 2023 heeft de Gemeente aan de inschrijvers laten weten het voornemen te hebben de opdracht te gunnen aan WoonWijzerWinkel en de andere 2 inschrijvingen als ongeldig terzijde te leggen. Regionaal Energieloket maakte daartegen bezwaar, stellende dat WoonWijzerWinkel niet voldeed aan een aantal eisen uit het Programma van Eisen. Naar aanleiding van dat bezwaar heeft de gemeente verificatievragen gesteld aan WoonWijzerWinkel. Op 1 maart 2024 heeft de gemeente besloten de gunningsbeslissing in te trekken en de inschrijving van WoonWijzerWinkel ook ongeldig te verklaren. Daarbij heeft de gemeente aangekondigd zich te beraden over de mogelijkheden om de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging toe te passen. WoonWijzerWinkel maakte aanvankelijk bezwaar tegen de intrekking, maar liet op 20 maart 2024 aan de gemeente weten dat zij zich neerlegde bij de intrekkingsbeslissing en mee te willen doen aan de op te zetten onderhandelingsprocedure. Op 26 maart 2024 heeft de gemeente aan WoonWijzerWinkel meegedeeld dat het haar niet is toegestaan die procedure met WoonWijzerWinkel aan te gaan. De gemeente is vervolgens een mededingingsprocedure met onderhandeling gestart, waarvoor zij alleen de andere twee ‘oorspronkelijke’ inschrijvers heeft uitgenodigd. WoonWijzerWinkel heeft verzocht om een heroverweging van de beslissing, maar de gemeente blijft bij haar standpunt. WoonWijzerWinkel vordert de Gemeente te verbieden de levering van het Energieloket te gunnen aan enige marktpartij voor zover WoonWijzerWinkel niet heeft kunnen meedingen. Het oordeel van de rechter:

Alle drie inschrijvingen ongeldig

“Vaststaat dat de gemeente, nadat zij alle drie de inschrijvingen ongeldig had verklaard, een mededingingsprocedure met onderhandeling is gestart in de zin van artikel 2.28 lid 1 onder b en artikel 2.30 Aanbestedingswet 2012, zonder de aankondiging van die overheidsopdracht bekend te maken. Het achterwege laten van een dergelijke aankondiging is alleen toegestaan, als wordt voldaan aan de vereisten van artikel 2.28 lid 2 Aw. Dat betekent dat de oorspronkelijke voorwaarden voor de overheidsopdracht niet wezenlijk mogen worden gewijzigd èn dat de aanbestedende dienst uitsluitend alle inschrijvers tot de procedure toelaat die (a) niet met toepassing van artikel 2.86 of 2.87 Aw zijn uitgesloten en aan de gestelde geschiktheidseisen voldoen en die (b) gedurende de voorafgaande openbare of niet-openbare procedure een inschrijving hebben ingediend die aan de formele eisen van die aanbestedingsprocedure voldeed.”

WoonWijzerWinkel voldoet aan formele eisen

“De voorzieningenrechter begrijpt dat tussen partijen niet in geschil is dat WoonWijzerWinkel voldoet aan de voorwaarden onder (a) en (b). De gemeente betwist immers niet dat er geen sprake is van uitsluitingsgronden, dat WoonWijzerWinkel voldoet aan de geschiktheidseisen en dat de door haar ingediende inschrijving voldeed aan de formele eisen van de ingetrokken aanbestedingsprocedure. Alleen al om die reden is de gemeente op grond van artikel 2.28 Aw verplicht om WoonWijzerWinkel uit te nodigen om deel te nemen aan de mededingingsprocedure.”

UItvoeringseisen

“Het betoog van de gemeente dat het zinloos is om WoonWijzerWinkel toe te laten omdat de kans heel klein is dat zij (tijdig) aan de gestelde eisen in het PvE zal kunnen voldoen, ook al omdat WoonWijzerWinkel volgens de gemeente waarschijnlijk dezelfde inschrijving gaat doen, maakt voorgaand oordeel niet anders. Nog daargelaten dat dit geen juridische grond vormt voor uitsluiting van deelname aan de mededingingsprocedure, en de gemeente met deze argumenten vooruitloopt op een nog onbekende inschrijving – waarvan de gemeente erkent dat dit een volledig nieuwe inschrijving kan zijn – heeft WoonWijzerWinkel uitdrukkelijk en gemotiveerd aan de gemeente meegedeeld wel te kunnen voldoen aan de eisen in het PvE op het moment dat zij het energieloket zou moeten leveren. De gemeente kan redelijkerwijs niet aan WoonWijzerWinkel tegenwerpen dat zij in dat kader tegenstrijdige mededelingen heeft gedaan. WoonWijzerWinkel kan niet worden verweten dat zij in het proces om te voldoen aan de uitvoeringseisen verschillende mogelijkheden heeft uitgedacht. Daarbij is van belang dat het PvE de eisen omvat waaraan de inschrijver aan wie de opdracht wordt gegund moet voldoen gedurende de looptijd van de overeenkomst. Het betreft dus uitvoeringseisen waaraan moet worden voldaan bij aanvang van de opdracht en niet al op dit moment of bij gunning.”

De voorzieningenrechter verbiedt de gemeente de levering van het Energieloket als bedoeld in de aanbestedingsprocedure ‘Energieloket 2.0’ te gunnen aan enige marktpartij voor zover WoonWijzerWinkel niet heeft kunnen meedingen. 

(VdLC publishers/consultants BV, 24 juli 2024)

Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl